索 引 号:40000895X/2019-00437 分类: 行政复议 ; 行政复议
发布机构: 证监会 发文日期: 2019年01月25日
名  称: 中国证券监督管理委员会行政复议决定书(姚建新)
文  号: 〔2018〕176号 主 题 词: 行政复议决定书




                      〔2018〕176号

 

 

     申请人:姚建新

     住浙江省杭州市西湖区

     被申请人:中国证券监督管理委员会

     地址:北京市西城区金融大街19号

 

     申请人不服被申请人作出的《行政处罚决定书》〔201854号,向中国证券监督管理委员会(以下简称本会)提出行政复议申请。本会受理后,依法对本案进行了审查,现已审查终结。

     被申请人《行政处罚决定书》〔201854号认定,五洋建设集团股份有限公司(以下简称五洋建设)存在欺诈发行和信息披露违法行为1.五洋建设以虚假申报文件骗取公开发行公司债券核准。五洋建设在编制用于公开发行公司债券的2012年至2014年年度财务报表时,违反企业会计准则,通过将所承建工程项目应收账款和应付款项对抵的方式,同时虚减企业应收账款和应付账款,导致上述年度少计提坏账准备、多计利润。2015年7月,五洋建设在不具备公司债券公开发行条件的情况下,以通过上述财务处理方式编制的虚假财务报表申请公开发行公司债券,于2015年7月骗取被申请人的公司债券公开发行审核许可,并于2015年8月和2015年9月分两期向合格投资者公开发行公司债券8亿元和5.6亿元。五洋建设上述行为构成《证券法》第一百八十九条第一款所述发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗取发行核准的行为。2.五洋建设非公开发行公司债券披露的文件存在虚假记载。2015年11月,五洋建设以前述2013年、2014年年度虚假财务文件分别向上海证券交易所(以下简称上交所)、深圳证券交易所(以下简称深交所)申请非公开发行公司债券,并向合格投资者披露了相应的债券募集说明书,且于2015年12月和2016年4月非公开发行1.3亿元和2.5亿元公司债券。该行为构成《证券法》第一百九十三条第一款规定的信息披露违法行为。姚建新时任五洋建设总工程师,系对公司上述违法行为负责的其他直接责任人员,被申请人决定:对姚建新给予警告,并处以10万元罚款。

    申请人称,处罚决定书调查认定事实不全面、遗漏直接责任人员、程序违法其本人已勤勉尽责,请求撤销对其作出的行政处罚。理由为:1.本案证据材料中,多名被调查人提到五洋建设发债的直接责任人员蒋根,公司的财务由其主管,应收账款、应付账款抵是按照蒋根的要求执行被申请人对五洋建设行政处罚的主要理由是以应收账款和应付账款对抵方式虚增利润,但对五洋建设财务总监蒋不做调查,违反《行政处罚法》第三十六条全面、客观、公正调查的规定,涉嫌程序违法。2.申请人在债券发行过程中不是直接的组织、策划和实施人员,系被动参加人员,不存在违法的主观故意,无任何获益。申请人不是专业的财务人员,无法判断对抵是否符合会计准则,且审计报告所列报表上的数据与股东大会上披露的数据一致,申请人完全有理由相信中介机构的判断,认为五洋建设符合发行债券的条件。申请人只是五洋建设高级管理人员,不直接从事经营管理,即便被处罚也应当区分分工和责任大小。

     被申请人称处罚决定书认定事实清楚证据确凿适用依据正确程序合法处罚适当,应予维持。理由为:1.本案中对蒋调查处罚,不影响对五洋建设违法事实以及对其他责任人员的责任认定。对于蒋根涉嫌违法问题,被申请人密切关注。2.申请人作为五洋建设的总工程师,对公司的债券发行申请文件真实性负有法定的保证义务,其本人是否具有骗取债券发行的违法主观故意,是否获益,以及是否具有组织、策划和实施等行为并不构成免责理由申请人应当忠实、勤勉履行职责,并对其签字负责的文件内容独立作出判断,其是否具备专业财务知识、是否相信审计机构判断均不能构成免责理由。

    经查,2015年五洋建设向本会报送公开发行公司债券申请材料包含的五洋建设2012年至2014年的财务报表中,存在将工程应收账款和应付账款进行对抵情形,该行为违反企业会计准则。被申请人根据抽样调查到的77个项目的取证结果,查明五洋建设违反会计准则将应收账款、应付账款进行对抵导致虚减企业应收账款和应付账款,进而导致少计提坏账准备、多计利润,并回调计算得出虚增利润的数额,足以得出五洋建设近三年平均净利润不足以支付其所发行的公司债券一年的利息的结论。五洋建设在不符合发行条件的情况下骗取了发行核准,并于2015年8月、9月分两期发行2015年11月五洋建设以上述存在虚假记载的2013年、2014年年度财务文件分别向上交所深交所申请非公开发行公司债券,并向合格投资者披露了相应的债券募集说明书,分别于2015年12月和2016年4月发行。在五洋建设上述行为发生期间,申请人任五洋建设总工程师,在五洋建设相关发行申请文件、向合格投资者披露的募集说明书上签字承诺保证文件内容的真实性、准确性和完整性。蒋某根时任五洋建设财务总监,因调查时其处于病重状态,未能对其进行调查,未对其行政处罚。

     审查认为,申请人作为五洋建设时任总工程师,作为高级管理人员在五洋建设相关发行文件上签字承诺内容真实、准确、完整,而事实上五洋建设财务报表虚假记载,报送、披露虚假信息,申请人对此应当承担责任。申请人主张其未直接组织、策划和实施涉案债券发行行为、不是专业财务人员、相信专业人机构的判断等,不能成为免责的理由。处罚决定书认定申请人为对公司违法行为负责的其他责任人员,并给予相应行政处罚,并无不当。根据案件查明的事实,已足以认定五洋建设违法行为及申请人的责任,五洋建设财务总监蒋某根的调查处罚情况,对公司及申请人违法责任的认定不产生影响。

     综上,行政处罚决定书〔201854号认定事实清楚,证据充分,适用依据正确,程序合法,内容适当

根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本会决定:维持被申请人《行政处罚决定书》〔201854对申请人作出的行政处罚

    申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或者向国务院申请裁决。

 

 

 

                                           中国证监会      

                                            2018年11月30日