青岛监管局

一、案情简介

近期,证监会某派出机构(以下简称监管部门)在立案调查、审理、事先告知基础上,针对某私募基金管理人(以下简称公司或私募基金)及其实际控制人、执行董事等挪用部分募集资金用于兑付本基金或关联方基金投资者本息等违规行为,依据《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)有关规定,对该私募基金及实际控制人、执行董事给予警告,并处以相应罚款。

二、违法事实

经查明,公司存在以下违规事实:一是2018年5月,公司管理的X号特定客户资产管理计划(以下简称X号管理计划)向投资者募集资金后,经过多道划转汇集,最终用于兑付关联方旗下私募基金的投资者本息。二是2018年12月,X号管理计划向投资者募集资金后,经过渡账户转回X号管理计划并用于前期投资者本息兑付;同月,公司管理的Y号私募基金向投资者募集资金后,其中部分资金经过多道划转最终用于X号管理计划的投资者本息兑付。

监管部门认为,公司的上述行为违反了《暂行办法》第二十三条第四项的规定,构成《暂行办法》第三十八条所述违法行为。公司实际控制人和执行董事是上述违法行为直接负责的主管人员。

三、陈述申辩

公司及执行董事主要申辩意见:一是公司及工作人员并未将基金财产据为己有或为己所用,而是将资金通过一系列的投资形式转换成特定项目收益权,符合基金合同中约定的投资范围,且底层资产充足,不属于“侵占、挪用基金财产”;二是自现场检查以来,实际控制人及公司积极化解风险,力争使投资人早日获得受偿。

实际控制人主要申辩意见:一是其本人根据公司章程及公司治理规定行使职权,不对各基金管理人的具体业务实施直接管理,虽具有一票否决权,但不具有一票决定权。虽然存在投资关系、实行集中审批制度,但实际控制人均不直接参与、干涉各子公司的具体业务决策。因此,不能将其视为各基金管理人具体业务的直接负责人。二是案涉行为不属于“侵占、挪用基金财产”的违法行为。

四、监管意见

经复核,监管部门认为:一是基金管理人非基于基金份额持有人利益作出的所谓特定项目收益权转让,应当认定为挪用。二是公司由实际控制人因业务需要而发起设立,项目由实际控制人下属团队管理,实际控制人履行最后的审批权限,并享有一票否决权,应当被认定为本案直接负责的主管人员。综上,对上述当事人的申辩意见不予采纳。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据《暂行办法》第三十八条的规定,监管部门决定:对该私募基金责令改正,给予警告,并处以3万元罚款;对实际控制人、执行董事给予警告,并分别处以3万元罚款。

案例警示:《暂行办法》第四条规定:私募基金管理人管理、运用私募基金财产,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务;第十五条规定:私募基金管理人不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益;第二十三条(四)规定:私募基金管理人不得有以下行为:侵占、挪用基金财产。以新偿旧、“击鼓传花”违规保底要不得,既害人又害己。