申请人：龙小宁

住址：福建省厦门市

被申请人：中国证券监督管理委员会

地址：北京市西城区金融大街19号

申请人不服被申请人《行政处罚决定书》（〔2021〕71号）对其作出的行政处罚决定，向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会或本会）申请行政复议。本会受理后，依法进行了审查，现已审查终结。

被申请人《行政处罚决定书》认定，富贵鸟股份有限公司（以下简称富贵鸟）存在以下违法事实：

一是富贵鸟公开发行公司债券信息披露存在虚假记载、重大遗漏及未在规定时间内披露相关定期报告。

关于富贵鸟公开发行公司债券募集说明书存在虚假记载和重大遗漏。2015年4月20日，富贵鸟签署并公告《富贵鸟股份有限公司公开发行2014年公司债券募集说明书》（以下简称《14募集说明书》）。2015年4月22日，富贵鸟面向公众投资者公开发行了人民币8亿元的公司债券，并于2015年6月2日在上海证券交易所上市交易，债券简称“14富贵鸟”，债券代码122356。

经查，截至2014年12月31日，富贵鸟实际存在132,452.80万元对外担保，担保金额占富贵鸟最近一期（2013年度报告）经审计净资产的68.29%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2014年12月31日）均处于冻结受限状态。《14募集说明书》第十节“其他重要事项”中“一、最近一期末对外担保情况”部分，披露“截至2014年12月31日，发行人不存在对外担保的情形”；第八节“财务会计信息”中的“六、管理层讨论与分析”在货币资金部分，对相关资产冻结受限情况未予披露。

富贵鸟的上述行为不符合《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第23号——公开发行公司债券募集说明书（2015年修订）》（证监会公告〔2015〕2号）第十七条第二项第一目、第五十四条的要求，违反了《公司债券发行与交易管理办法》（证监会令第113号，以下简称《管理办法》）第四条、第四十二条和2005年修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称2005年《证券法》）第六十三条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述的情形。申请人时任富贵鸟董事，在募集说明书上签字，系其他直接责任人员。

关于富贵鸟公开发行公司债券定期报告存在虚假记载和重大遗漏。经查，截至2015年12月31日，富贵鸟实际存在177,800万元对外担保，担保金额占富贵鸟2014年度经审计净资产的81.07%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2015年12月31日）均处于冻结受限状态。其中包括富贵鸟2015年度为控股股东及其关联方提供的28,000万元担保，担保金额占富贵鸟2014年度经审计净资产的12.77%。

2016年3月31日，富贵鸟在上海证券交易所披露了《2014年富贵鸟股份有限公司公司债券2015年年度报告》（以下简称《2015年年报》），其中第四节“财务和资产情况”中的“五、对外担保情况”披露“截至本报告期末，本公司不存在对集团外的任何担保”，与截至2015年12月31日实际存在的177,800万元对外担保情况不符；第四节“财务和资产情况”中的“四、其他受限资产情况”披露受限制货币资金为3,691万元的应付票据抵押和62,960万元的外币掉期合约抵押，而未披露前述质押担保受限资产177,800万元。《2015年年报》第五节“公司业务和公司治理情况”中的“七、非经营性往来占款及资金池使用”披露“报告期内，本公司不存在资金拆借的情形，或者违规为控股股东、实际控制人及其关联方提供担保的情形”，与富贵鸟2015年度为控股股东及其关联方提供的28,000万元担保情况不符。富贵鸟公开发行公司债券2015年年度报告存在虚假记载和重大遗漏。

富贵鸟公开发行公司债券2016年半年度报告存在虚假记载和重大遗漏。经查，截至2016年6月30日，富贵鸟实际存在230,351.68万元对外担保，担保金额占富贵鸟2015年度经审计净资产的95.99%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2016年6月30日）均处于冻结受限状态。其中包括2016年上半年富贵鸟为控股股东及其关联方提供的60,251.68万元担保，担保金额占富贵鸟2015年度经审计净资产的25.11%。

2016年8月31日，富贵鸟在上海证券交易所披露了《富贵鸟股份有限公司2014年公司债券2016年半年度报告》（以下简称《2016年半年报》），其中第五节“财产和资产情况”中的“四、对外担保情况”披露“截至本报告期末，本公司不存在对集团外的任何担保”，与截至2016年6月30日实际存在的230,351.68万元对外担保情况不符；第五节“财产和资产情况”中的“三、其他受限资产情况”披露受限货币资金为2,338万元应付票据和18,004.06万元外币掉期合约，未披露前述定期存单对外质押担保受限的资产230,351.68万元。《2016年半年报》未披露富贵鸟2016年上半年为控股股东及其关联方提供的60,251.68万元担保。富贵鸟公开发行公司债券2016年半年度报告存在虚假记载和重大遗漏。

富贵鸟公开发行公司债券2016年年度报告存在重大遗漏。经查，截至2016年12月31日，富贵鸟实际存在174,000万元对外担保，担保金额占富贵鸟2015年度经审计期末净资产的72.51%，相关担保均是以定期存款质押方式提供，相关定期存款在质押期间（含2016年12月31日）均处于冻结受限状态。其中包括富贵鸟为控股股东提供的51,200万元担保。2017年5月31日和6月21日，富贵鸟先后在上海证券交易所披露了《2014年富贵鸟股份有限公司公司债券2016年年度报告》（以下简称《2016年年报》）和《富贵鸟股份有限公司关于2014年公司债券2016年度报告更正的公告》。《2016年年报》第四节“财务和资产情况”中的“五、对外担保情况”未披露截至2016年12月31日仍然存续的174,000万元对外担保情况；第四节“财务和资产情况”中的“四、其他受限资产情况”未披露前述定期存单对外质押担保受限资产174,000万元。《2016年年报》未披露富贵鸟2016年为控股股东提供的51,200万元担保。

富贵鸟2016年12月通过兴业信托、平安信托以认购信托产品的形式向石狮市诗娜鞋服贸易有限公司（以下简称石狮诗娜）分别提供了1亿元和0.5亿元的借款，在认购信托产品时，通过信托合同以及填写认购追加申请书及认购要素表，富贵鸟指定并知悉了信托产品投向，其与石狮诗娜的相关借款构成资金拆借。但富贵鸟未在2016年年度报告中披露该资金拆借事项，未披露金额占富贵鸟2015年度经审计净资产的6.25%。富贵鸟公开发行公司债券2016年年度报告存在重大遗漏。

上述富贵鸟公开发行公司债券2015年年度报告、2016年年度报告的披露行为，不符合《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第38号——公司债券年度报告的内容与格式》（证监会公告〔2016〕3号）第二十六条、第二十八条、第三十六条第一款的规定。上述富贵鸟公开发行公司债券2016年半年度报告的披露行为，不符合《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第39号——公司债券半年度报告的内容与格式》（证监会公告〔2016〕9号）第二十七条、第二十九条、第三十六条第一款的规定。

富贵鸟的上述行为违反了《管理办法》第四条、第四十二条和2005年《证券法》第六十三条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述的情形。

对富贵鸟公开发行公司债券2015年年度报告信息披露违法行为，其他直接责任人员包括在董事会审议签字的申请人。

二是富贵鸟公开发行公司债券部分募集资金未按核准用途使用。根据《14募集说明书》及“14富贵鸟”发行公告，“14富贵鸟”债券募集资金用途为“拟用于偿还银行贷款和补充流动资金”。2015年4月30日，富贵鸟使用“14富贵鸟”公开发行债券募集资金174,268,709.52元购买短期银行理财产品，期限5至12天不等，相关资金使用与核准的“14富贵鸟”募集资金用途不符。

富贵鸟上述行为违反了2005年《证券法》第十六条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十四条第一款所述的情形。

三是富贵鸟非公开发行公司债券信息披露存在虚假记载和重大遗漏。2016年8月8日，富贵鸟签署《富贵鸟股份有限公司2016年非公开发行公司债券（第一期）募集说明书》（以下简称《16募集说明书》）。2016年8月12日，富贵鸟面向合格投资者非公开发行了人民币13亿元的公司债券，并于2017年2月22日在深圳证券交易所上市交易，债券简称“16富贵01”，债券代码118797。

截至2016年8月8日，富贵鸟实际存在241,851.68万元对外担保，担保金额占2015年度经审计净资产的100.79%。其中，富贵鸟在2014年度为控股股东及其关联方提供了106,300万元担保，担保金额占富贵鸟2013年度经审计净资产的54.80%；在2015年度新增为控股股东及其关联方提供了28,000万元担保，担保金额占富贵鸟2014年度经审计净资产的12.77%。此外，截至2014年末和2015年末，富贵鸟因定期存款质押担保而冻结受限的货币资金分别为132,452.80万元和177,800万元，分别占富贵鸟2013年度、2014年度经审计净资产的68.29%和81.07%。

《16募集说明书》第九节“其他重要事项”中的“二、或有事项”对外担保部分披露“截至本募集说明书签署日，发行人无对外担保”。第五节“发行人基本情况”中的“九、发行人合规性”中“（三）发行人资金占用情况”披露“最近两年及一期，发行人不存在其他为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业提供担保的情况”。第六节“财务会计信息”中的“四、管理层讨论与分析”货币资金部分对相关资产冻结受限情况未予披露。第九节“其他重要事项”中的“一、资产抵押、质押、其他被限制处置事项”部分披露的2014年末和2015年末所有权受到限制的货币资金仅分别为3,280.60万元和66,651.14万元。

富贵鸟上述行为不符合《深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》（2015年5月修订）第十五条第十项的披露要求，违反了《管理办法》第四条、第四十二条和2005年《证券法》第六十三条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述的情形。申请人时任公司独立董事，在募集说明书上签字，为其他直接责任人员。

四是富贵鸟未按规定及时披露2017年度新增对外担保事项。经查，截至2017年3月31日，富贵鸟仍然存在247,070.32万元对外担保，较2016年12月31日富贵鸟对外提供担保余额194,000万元，增加了53,070.32万元，新增担保占富贵鸟2016年度期末净资产的20.60%，属于应当及时披露的重大事项。但截至调查日，富贵鸟未履行临时公告义务。

富贵鸟作为公开发行公司债券“14富贵鸟”的发行人，上述行为违反了《管理办法》第四条、第四十五条第五项的相关规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述的情形。

富贵鸟作为非公开发行公司债券“16富贵01”的发行人，上述行为不符合《深圳证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》（2015年5月修订）第五十四条第四项的披露要求，违反了《管理办法》第四条、第四十二条和2005年《证券法》第六十三条的规定，构成2005年《证券法》第一百九十三条第一款所述的情形。

对于富贵鸟，被申请人《行政处罚决定书》〔2020〕36号已作出认定和处理。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据2005年《证券法》第一百九十三条的规定，被申请人决定，对申请人给予警告，并处以3万元罚款。

申请人复议请求撤销《行政处罚决定书》对其作出的处罚决定，主要理由为：1.申请人没有主观过错，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条免予处罚的情形。申请人作为独立董事，不直接参与公司经营，对违法事项不知情，涉案违法事实系富贵鸟相关责任人隐瞒。申请人在相关文件签字系合理信赖会计师、律师的专业意见。2.申请人在知悉富贵鸟信息披露违法行为后及时向证券监管机构报告，符合《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条免予处罚的考虑情形。申请人在2016年9月“14富贵鸟”暂停买卖后，多次向香港证监会投诉公司董事会，并向香港证监会提供相关证据。申请人未向中国证监会举报的主要原因是考虑香港证监会和中国证监会存在沟通机制，以及在公司否认违规的情况下，申请人未掌握富贵鸟信息披露违法的足够证据，无法确信公司存在信息披露违法行为。此外，申请人受到来自富贵鸟复牌团队以及多名董事的压力。3.申请人在任职期间已经充分履行勤勉义务。申请人作为审计委员会成员，多次在内审期间参与同审计机构毕马威会计师事务所（以下简称毕马威）的讨论，并提出加强内控和风险管理的建议。申请人在《2015年年报》《14募集说明书》《16募集说明书》上签字是基于了解的情况，审慎考虑后作出的合理判断。此外，申请人在2016年8月26日收到毕马威的披露函后一直要求公司披露相关事项，并于2017年6月14日辞职。

被申请人答复认为，本案行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，申请人提出的复议理由不能成立，主要理由为：1.申请人作为富贵鸟独立董事，在《14募集说明书》《2015年年报》《16募集说明书》上签字，保证相关文件真实、准确、完整。申请人所主张的对富贵鸟涉案担保事项不知情、未参与、相信专业机构意见等并非法定的免责事由。2.申请人不构成《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条第（三）项规定的免予处罚情形。该项规定要求不负有主要责任的人员在信息披露违法行为发生后及时进行报告，本案申请人是在毕马威向公司发函指出违规担保事项，涉案债券暂停买卖后，向证券监管部门投诉和报告。富贵鸟涉案信息披露违法行为早于2015年4月已发生，对社会的危害后果已产生，申请人在多次签署确认同意意见后的报告行为客观上不具有“及时性”，不能适用《信息披露违法行为行政责任认定规则》第二十一条第（三）项而免予处罚，但我会已将申请人向监管机构报告的行为作为本案处罚幅度的考虑情节。3.申请人提交的证据不足以证明其已尽勤勉义务。勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意义务。需要负有勤勉义务的主体采取必要的、有效的措施监督公司履行相关信息披露义务。申请人提交的证据能够反映其作为独立董事的履职情况，但主要集中在毕马威发函后所采取的措施，不足以证明申请人已勤勉尽责进而免除责任。我会对申请人的处罚幅度已综合考虑了其任职期间履职的情况。

经查明，富贵鸟存在以下违法事实：一是公开发行公司债券募集说明书存在虚假记载和重大遗漏，公开发行公司债券定期报告存在虚假记载和重大遗漏，且未在规定时间内披露相关定期报告；二是公开发行公司债券部分募集资金未按核准用途使用；三是非公开发行公司债券信息披露存在虚假记载和重大遗漏；四是未按规定及时披露2017年度新增对外担保事项。申请人于2012年6月至2017年6月任富贵鸟独立董事。

本会认为，公司董事、监事、高级管理人员依法对公司负有忠实、勤勉义务。申请人于2012年6月至2017年6月任富贵鸟独立董事，在富贵鸟《14募集说明书》《2015年年报》《16募集说明书》上签字，保证所披露的信息真实、准确、完整。申请人具有财务工作背景，作为独立董事，应当对公司财务、审计事项尽到勤勉义务，申请人所提供的证据不能证明其已尽勤勉义务，申请人所主张的对富贵鸟涉案事项不知情、未参与、相信专业机构意见等，不能构成免责事由。对于申请人在处罚阶段提交的申辩意见，被申请人已部分予以采纳，相应调减申请人的处罚幅度，对其处以3万元罚款。综合考虑申请人的任职情况和违法情节，本案认定申请人为富贵鸟相关信息披露违法行为的其他直接责任人员，对申请人作出行政处罚决定，法律适用正确，处罚幅度适当。

综上，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《行政处罚决定书》（〔2021〕71号）对申请人作出的行政处罚决定。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或向国务院申请裁决。

 

中国证监会

2022年3月8日