〔2021〕65号

当事人:北京大成(上海)律师事务所(以下简称大成所),住所:上海市浦东新区世纪大道100号上海环球金融中心24层。

赵志峰,男,1981年10月出生,时任大成所合伙人,住址:上海市长宁区。

张淑敏,女,1983年10月出生,时任大成所律师,住址:上海市浦东新区。

依据2005年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称2005年《证券法》)的有关规定,我会对大成所未勤勉尽责行为进行了立案调查、审理,并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利,应当事人大成所、赵志峰、张淑敏的申请,我会举行了听证会,听取了上述当事人及其代理人的陈述和申辩。本案现已调查、审理终结。

经查明,当事人存在以下违法事实:

一、惠州侨兴电信工业有限公司、惠州侨兴电讯工业有限公司擅自公开发行私募债

2014年11月24日,惠州侨兴电信工业有限公司(以下简称侨兴电信)、惠州侨兴电讯工业有限公司(以下简称侨兴电讯)董事会分别审议通过相关议案,拟分别通过非公开发行私募债方式募集不超过50,000万元(以下简称侨兴债),并于2014年12月9日向广东金融高新区股权交易中心有限公司(以下简称粤股交)申请对“侨兴债”进行备案发行。

侨兴电信和侨兴电讯将14期“侨兴债”拆分成500小期发行,导致认购对象超过200人,构成擅自公开发行证券行为。

二、大成所参与“侨兴债”发行的情况

2014年11月26日,侨兴电信、侨兴电讯与大成所签订了《法律服务合同》。2014年11月27日,大成所出具关于侨兴电信和侨兴电讯发行“侨兴债”的法律意见书,在关注到《募集说明书》应增加关于私募债券转让范围及约束条件的情况下,仍认为“侨兴债”发行不存在实质性法律障碍。

2014年12月17日,侨兴电信、侨兴电讯分别支付给大成所服务费用30万元。

上述违法事实,有相关董事会决议、募集说明书、相关协议、尽职调查报告、法律意见书、相关人员询问笔录及相关说明等证据证明,足以认定。

我会认为,大成所在关注到《募集说明书》应增加关于私募债券转让范围及约束条件的情况下,出具的法律意见书中仍认为“侨兴债”发行不存在实质性法律障碍。大成所未勤勉尽责,出具的相关文件存在虚假记载,违反2005年《证券法》第一百七十三条的规定,构成2005年《证券法》第二百二十三条所述“证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载”的情形。在《法律意见书》上签字的律师赵志峰、张淑敏是直接负责的主管人员。

大成所、赵志峰、张淑敏在其申辩材料中提出,应对其免除行政处罚,理由为:

第一,《法律意见书》应作为整体看待,结论性意见以第八点意见“发行人编制的《募集说明书》文本应按照《广东金融高新区股权交易中心私募债券业务管理暂行办法》(以下简称《粤股交私募债券管理办法》)第二十一条要求增加关于私募债券转让范围及约束条件的约定”为前提,大成所已进行了充分披露和风险提示。

第二,大成所已尽勤勉注意义务,且主观上无过错。其一,当事人已履行了必要、充分的核查验证,符合勤勉尽责相关规定;其二,当事人主观上无虚假陈述的动机和过错。

第三,大成所出具《法律意见书》在前,对此后“侨兴债”公开发行行为并不知情。其一,出具《法律意见书》所依据的相关规定和文件资料均表明“侨兴债”发行方式为非公开发行,所依据材料与粤股交提供材料存在差异;其二,《法律意见书》出具在先,“侨兴债”拆分发行行为在后,当事人行为与“侨兴债”公开发行行为不存在因果关系;其三,根据《法律服务合同》,“侨兴债”实际发行情况不属于大成所服务范围。

第四,对比近几年律所未勤勉尽责案例,对当事人处罚过重。

经复核,我会认为:

第一,大成所出具的《法律意见书》存在虚假记载。当事人出具《法律意见书》时应当知悉“侨兴债”的分期发行模式存在导致投资者累计超过200人的可能性,对此风险提示不明确、不充分,发表了“发行不存在实质性法律障碍”的结论性意见,未履行法律专业人士特别的注意义务。

大成所提供的《募集说明书》(以侨兴电信版为例)第四章明确“本债券拟分五十期发行,每期发行规模为一千万”,第五章列明“本私募债券采取分期发行的方式发行,共分为50期发行,每期发行1000万元”。粤股交《私募债券业务管理暂行办法》第五条规定“本交易中心每期私募债券的投资者合计不得超过200人”。大成所虽然关注到《募集说明书》中应增加关于私募债券转让范围及约束条件的约定,但是侨兴电信、侨兴电讯在粤股交进行整体备案,第一期至第七期持有债券投资者人数更应合并累计计算。“侨兴债”的分期发行模式存在导致投资者累计超过200人的可能性,大成所无视“侨兴债”发行的巨大风险,对此风险提示不明确、不充分,出具的《法律意见书》存在虚假记载。

第二,当事人未勤勉尽责。当事人对于《募集说明书》等文件合法性的专业判断是“侨兴债”能否成功发行的重要基础和关键环节。《法律服务合同》明确约定,大成所审查甲方(指侨兴电信、侨兴电讯)向其提供的本次发行所涉及每期发行文件并提出修改意见和建议……就每期侨兴债发行文件文本的合法性、有效性以及发行文件是否符合粤股交有关业务规则做出法律评价并出具法律意见。大成所无视“侨兴债”发行的巨大风险,对《募集说明书》出具“发行不存在实质性法律障碍”的结论性意见,足以体现其风险认知能力与法律专业人士特别注意义务的要求不相匹配,未勤勉尽责。

第三,虽然大成所出具《法律意见书》在前,但实际发行行为是基于《募集说明书》进行。大成所出具的《法律意见书》是判断“侨兴债”发行行为是否合法的重要依据,大成所无视“侨兴债”发行的巨大风险,风险提示不到位,法律意见书存在虚假记载。

第四,我会已综合考量“侨兴债”系列违法行为所造成的社会影响、案涉业务类型以及当事人违法行为的事实、性质、情节与危害程度,处罚幅度合理。

综上,我会对上述当事人的意见均不予采纳。

根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据2005年《证券法》第二百二十三条的规定,我会决定:

一、责令大成所改正,没收业务收入60万元,并处以60万元的罚款。

二、对赵志峰、张淑敏给予警告,并分别处以5万元的罚款。

上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内,将罚没款汇交中国证券监督管理委员会,开户银行:中信银行北京分行营业部,账号:7111010189800000162,由该行直接上缴国库,并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会行政处罚委员会办公室备案。当事人如果对本处罚决定不服,可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议,也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间,上述决定不停止执行。

中国证监会

2021年8月20日