索 引 号:40000895X/ 分类: 行政复议 ; 行政复议
发布机构: 证监会 发文日期: 2021年06月02日
名  称: 中国证券监督管理委员会行政复议决定书(张健)
文  号: 〔2021〕76号 主 题 词: 行政复议




   申请人:张健

   住址:广东省广州市 

   被申请人:中国证券监督管理委员会浙江监管局

   地址:浙江省杭州市西湖区文三路90号 

   申请人不服被申请人《关于对上海哲安投资管理有限公司、北京骊悦金实投资中心(有限合伙)、天津久柏科银科技合伙企业(有限合伙)、王家锋、王磊、张健、李莹采取责令改正措施的决定》(〔2021〕15号,以下简称《监管措施决定》)对其作出的监管措施,向中国证券监督管理委员会(以下简称本会)申请行政复议。本会受理后,依法对本案进行了审查,现已审查终结。

   被申请人所作《监管措施决定》认定,2017年7月,艾格拉斯股份有限公司(以下简称艾格拉斯或上市公司)以发行股份及支付现金购买资产的方式向交易对方购买杭州搜影科技有限公司(以下简称杭州搜影)100%股权和北京拇指玩科技有限公司 (以下简称北京拇指玩)100%股权,同时双方约定如果杭州搜影和北京拇指玩在业绩承诺期间内未能达到承诺净利润,补偿义务方应当向艾格拉斯进行现金补偿。

   杭州搜影2019年度实现扣非后净利润1,661.63万元,业绩承诺完成比例为9.89%,扣除上市公司尚未支付给交易对方的现金对价,业绩补偿方尚需向上市公司支付补偿款53,094.14万元。截至《监管措施决定》出具日,上海哲安投资管理有限公司(以下简称上海哲安)、北京骊悦金实投资中心(有限合伙)(以下简称北京骊悦)、天津久柏科银科技合伙企业(有限合伙)(以下简称天津久柏)、王家锋均未支付补偿款项。

   北京拇指玩2019年度实现扣非后净利润757.26万元,业绩承诺完成比例为16.18%,扣除上市公司尚未支付给交易对方的现金对价,业绩补偿方尚需向公司支付补偿款8,700.88万元。截至目前,申请人、王磊、李莹、北京骊悦、上海哲安均未支付补偿款项。

   业绩补偿方的上述行为构成超期未履行承诺的情形。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第五十九条、《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第六条规定,被申请人决定对包括申请人在内的业绩补偿方采取责令改正的监督管理措施,并记入证券期货市场诚信档案。

   申请人复议请求确认《监管措施决定》违法并予撤销,主要理由为:1.本案违反法定程序。被申请人作出《监管措施决定》前,未依《行政处罚法》告知申请人,未依法保障申请人的陈述申辩权利,且未向申请人合法有效送达,严重违反法定程序。2.《监管措施决定》认定事实不清、证据不足,涉嫌以行政权排除、妨害、取代人民法院司法权以及当事人的诉权。申请人已经就本案涉及的股权投资合同纠纷向人民法院提起民事诉讼,申请人处于积极应诉、等待司法判决的状态,双方对申请人是否应当承担业绩补偿承诺、应当承担的具体数额争议较大。3.《监管措施决定》并未将业绩承诺方之一天津久柏作为监管措施对象,对业绩承诺方予以不公平的区别对待,违反“三公”原则。

   被申请人答复认为,《监管措施决定》认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当,主要理由为:1.关于申请人所称《监管措施决定》严重违反法定程序的事项。行政监管措施是不同于行政处罚的一类措施,不适用《行政处罚法》的规定,应适用《证券期货市场监督管理措施实施办法(试行)》(以下简称《实施办法》)。《实施办法》对作出责令改正措施之前并未要求向当事人告知作出决定的事实、理由、依据,也未对措施的送达程序作出明确规定。在出具《监管措施决定》之前,被申请人通知上市公司,要求转告包括申请人在内的业绩补偿方提交关于业绩补偿履行情况的书面说明,申请人于2021年1月14日提交了情况说明。2021年2月2日,艾格拉斯向被申请人提供了业绩补偿方认可的地址及联系方式,被申请人当日通过EMS方式向申请人等寄送《监管措施决定》,物流显示该文书已于2021年2月3日签收。被申请人于2021年2月2日向上市公司送达《监管措施决定》,要求上市公司协助送达相关方并进行公告,上市公司于2月3日披露《关于股东及相关人员收到浙江证监局行政监管措施决定书的公告》。被申请人于2021年2月5日在官方网站公告了责令改正措施。2.申请人与上市公司就股权投资合同涉及的承诺履行和款项支付在人民法院的诉讼,属于民事合同纠纷。《监管措施决定》系被申请人为保护投资者合法权益、维护证券市场秩序稳定所作出的行政监管行为,依据是《证券法》《上市公司重大资产重组管理办法》等法律、规章。被申请人从行政监管角度对未履行业绩补偿承诺予以监管,不以法院等司法机关裁决结果为前提。申请人未履行业绩补偿承诺所涉金额较大,存在违反承诺的客观事实,严重损害上市公司和投资者合法权益及证券市场秩序。3.《监管措施决定》已将天津久柏列入责令改正措施对象,不存在区别对待情况。

   经查明,艾格拉斯收购杭州搜影和北京拇指玩100%股权,于2017年6月19日获得行政许可批复。根据艾格拉斯与包括本案申请人在内的北京拇指玩原股东签署的《业绩承诺补偿协议》及《业绩承诺补偿协议之补充协议》,北京拇指玩原股东承诺北京拇指玩2016、2017、2018、2019年度实现的净利润分别不低于2,520万元、3,150万元、4,000万元、4,680万元;若北京拇指玩在补偿期内每一年度当期期末实际净利润低于当期期末承诺净利润,补偿方同意在专项审计报告出具之日起五个工作日内向艾格拉斯支付补偿金额;在补偿期届满时,艾格拉斯将聘请具有证券从业资格的会计师事务所对北京拇指玩的资产进行减值测试,如减值测试报告结果表明北京拇指玩资产期末减值额大于补偿期内已补偿现金总额,则补偿方就该等差额另行向艾格拉斯补偿,并在减值测试报告出具后15个工作日内以现金方式支付给艾格拉斯。

   根据中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)于2020年4月24日出具的《关于北京拇指玩科技有限公司业绩承诺完成情况的鉴证报告》,北京拇指玩2019年度扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润为757.26万元,低于承诺数3,922.74万元。北京拇指玩2019年未完成业绩承诺。根据中兴华会计师事务所(特殊普通合伙)于2020年4月28日出具的《商誉减值测试情况专项审核报告》,艾格拉斯对收购北京拇指玩形成的商誉应计提商誉减值损失18,190万元。2020年4月27日,艾格拉斯披露《关于北京拇指玩科技有限公司未完成业绩承诺说明及补偿方案的公告》,包括本案申请人在内的业绩补偿方需向艾格拉斯支付补偿款8,700.88万元。

   本会认为,《上市公司重大资产重组管理办法》第五十九条规定,“交易对方超期未履行或者违反业绩补偿协议、承诺的,由中国证监会责令改正,并可以采取监管谈话、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施,将相关情况记入诚信档案”;《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第六条规定,“除因相关法律法规、政策变化、自然灾害等承诺相关方自身无法控制的客观原因外,超期未履行承诺或违反承诺的,我会依据《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》将相关情况记入诚信档案,并对承诺相关方采取监管谈话、责令公开说明、责令改正、出具警示函、将承诺相关方主要决策者认定为不适当担任上市公司董事、监事、高管人选等监管措施”。从在案证据来看,本案并无变更或豁免申请人履行承诺义务的法定情形。据此,本案对包括申请人在内的业绩补偿承诺方采取责令改正的监管措施,并将相关情况记入诚信档案,具有事实和法律依据。

   关于申请人提出的本案应当依照《行政处罚法》履行告知和送达程序的问题,本案所作行政行为为监督管理措施,不适用《行政处罚法》的规定。被申请人在作出《监管措施决定》的过程中,以必要方式与申请人进行了联系,并通过EMS向申请人邮寄了决定书,物流显示决定书已签收。此外,被申请人要求上市公司协助送达并进行公告,上市公司于2月3日披露《关于股东及相关人员收到浙江证监局行政监管措施决定书的公告》。被申请人还于2021年2月5日在官方网站公告了本案决定文书。鉴于《实施办法》并未对本案所涉监管措施的告知、送达作明确规定,且被申请人已通过多种方式履行了相关程序,保障了申请人的知情权利,申请人相关程序异议缺乏依据。关于申请人提出的本案合同纠纷正在法院审理之中,本会认为,本案基于行政规章和规范性文件,从行政监管角度对未履行业绩补偿承诺行为予以监管,采取必要的监管措施,并无不当。至于申请人提出的本案未对业绩承诺方之一天津久柏采取监管措施的问题,该公司系本案监管措施决定作出对象,申请人相关主张与事实不符。

   根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本会决定:维持被申请人《关于对上海哲安投资管理有限公司、北京骊悦金实投资中心(有限合伙)、天津久柏科银科技合伙企业(有限合伙)、王家锋、王磊、张健、李莹采取责令改正措施的决定》(〔2021〕15号)对申请人作出的行政监管措施。

   申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。 
 
 
 

中国证监会     

2021年6月2日