索 引 号:40000895X/ 分类: 行政复议 ; 行政复议
发布机构: 证监会 发文日期: 2019年08月30日
名  称: 中国证券监督管理委员会行政复议决定书(佳禾食品工业股份有限公司)
文  号: 〔2019〕87号 主 题 词: 行政复议




  〔201987

  

  

  申请人:佳禾食品工业股份有限公司

  址:江苏省苏州市

  被申请人:中国证券监督管理委员会上海监管局

  地址:上海市浦东新区迎春路555号

  第三人:诺亚正行基金销售有限公司

  住址:上海市杨浦区长阳路1687号

  

  申请人不服被申请人对其举报事项的答复,向中国证券监督管理委员会(以下简称本会)提出行政复议申请。本会受理后,依法对本案进行了审查,并通知诺亚正行基金销售有限公司(以下简称第三人或诺亚正行)参加复议,现已审查终结。

  申请人称诺亚正行在宣传、销售歌斐资产管理有限公司(以下简称歌斐资产)发行的歌斐创世优选一号、二号投资基金(以下合称歌斐创世基金)过程中存在违法违规行为。诺亚正行的违法违规行为是客观存在的,相关具体的违法行为已有江苏证监局对基金管理人歌斐资产作出的行政监管措施所认定。申请人认为被申请人没有对举报内容进行认真检查和核实,被申请人的具体行政行为违法,请求撤销被申请人《答复函》,并要求被申请人重新作出答复。

  被申请人称,1.对申请人来信事项的处理流程合法。2019年3月19日,被申请人收到申请人的来信,反映诺亚正在代销歌斐资产发行的歌斐创世基金时,存在虚假宣传、杜撰投资者风险等级等违法违规行为。2019年4月2日,被申请人受理上述来信事项。经核查,被申请人于2019年5月8日对申请人进行了书面答复,处理程序合法。2.关于虚假宣传。被申请人调取了诺亚正行对歌斐资产的尽职调查报告、歌斐创世基金的基金合同、歌斐资产与辽宁辉山乳业集团(沈阳)有限公司(以下简称辉山集团等签订的应收账款转让合同、辉山乳业尽调工作报告等材料,并对《投资指南》和相关材料的一致性进行了审核核查发现,歌斐创世基金在中国基金业协会备案的《基金合同》上写明的投资方向即为“用于向辉山集团收购其对辉山中国持有的金额不超过人民币伍亿玖千万元之应收账款债权”;歌斐资产提供与辉山集团等签订的《应收账款转让合同》,该合同合同标的即为“辉山集团和辉山中国资金往来而形成的应收账款”。且对于歌斐创世基金的基础资产实际属于借款债权还是应收账款,其尽职调查职责在歌斐资产层面,被申请人仅针对诺亚正行在相关事项中根据其可获取的材料作出的判断是否合法合规,以及其是否对歌斐创世基金及其相关情况进行了尽职调查予以核查。基于此,被申请人未发现诺亚正行作为基金代销机构,根据所获取的相应材料未对歌斐创世基金合同中披露的辉山集团和辉山中国之间的应收账款债权提出质疑违反了关于“勤勉尽责的调查”的表述,从而无法据此认定诺亚正行的《投资指南》存在虚假宣传情况。此外,通过对《投资指南》相关信息的核查,被申请人未发现其《投资指南》上存在其他虚假宣传的情况。3.关于杜撰风险等级经核查申请人在购买歌斐创世基金时的风险测评结果、《基金交易申请受理单》、《交易类认购/申购/参与业务申请表》等,上述材料上显示的申请人风险承受能力等级均为“积极型”,且《交易类认购/申购/参与业务申请表》上有申请人的签字盖章,为此未发现诺亚正行将申请人风险等级描述为“积极型”属于杜撰行为。

  第三人称,1.诺亚正行作为基金销售机构不存在虚假宣传行为。关于基金受让的基础资产在基金合同中披露为应收账款问题,诺亚正行作为基金销售机构在基金募集前对基金进行了勤勉尽责的审查义务,主要包括以下几个方面:一是对管理人的审慎调查;二是对产品及相关信息的真实性、合法性进行核查。诺亚正行已充分履行基金销售机构勤勉尽责的审查义务。2.诺亚正行在销售过程中不存在向非合格投资者募集资金的情况。一是通过诺亚正行销售的基金投资者均已签署“私募基金的合格投资者确认书”或在线上平台完成“私募基金的合格投资者确认书”的确认。二是投资者的风险匹配符合法规的相关规定。根据《证券投资基金销售适用性指导意见》,基金销售机构应当在基金认购或申购申请中加入基金投资人意愿说明内容,对于基金投资人主动认购或申购的基金产品风险超越基金投资人风险承受能力的情况,要求基金投资人在认购或申购基金的同时进行确认,并在销售业务信息管理平台上记录基金投资人的确认信息。诺亚正行的交易申请表单中明示有“如果您申请基金的风险等级已超过您的风险承受能力,您确认已了解其中风险,并同意继续交易”以及“是,同意继续交易”和“否,不同意继续交易”的选项,认购基金时风险不适配的投资人勾选交易申请表上“是,同意继续交易”的选项,进行交易意愿的二次确认后方能继续办理交易业务。基金的投资人中风险不适配的投资人均已勾选上述选项并签字确认或在线上平台完成风险不适配的行为进行了二次确认。

  经查,2019年3月19日,被申请人收到申请人的来信,反映诺亚正行在代销歌斐资产发行的歌斐创世基金时,存在虚假宣传、杜撰投资者风险等级等违法违规行为。2019年4月2日,被申请人受理上述来信事项(沪证监告字〔2019299号)。经核查,被申请人于2019年5月8日对申请人进行了书面答复(沪证监复字〔2019406号),“经核查,未发现诺亚正行在歌斐创世优选一号投资基金和歌斐创世优选二号投资基金的销售过程中存在您所反映的违反私募基金销售相关法律法规的行为。对于您的赔偿请求,建议与公司进一步协商或依法通过司法途径予以解决”

  本会认为,被申请人收到申请人举报材料后,依法进行了核查,未发现诺亚正行存在申请人所述违法违规情形,在此基础上作出《答复函》,已履行了职责。基金销售机构在代销基金产品时,需对基金管理人和基金产品进行调查。本案中,诺亚正行对基金管理人歌斐资产的基本情况进行了尽职调查,并向歌斐资产调取了相关资料,对《投资指南》和相关材料的一致性进行了审核,未发现诺亚正行未履行尽职调查义务的情形,从而无法认定诺亚正行的《投资指南》存在虚假宣传情况申请人的客户风险测试问卷(机构)等资料显示申请人的风险承受能力为“积极型”,且《交易类认购/申购/参与业务申请表》上有申请人的签字盖章申请人所述诺亚正行杜撰其风险等级的情形缺乏证据支持对于申请人的赔偿请求,被申请人建议申请人与第三人协商或依法通过司法途径解决,并无不当。至于被申请人是否需要在《答复函》中告知申请人权利救济途径,现行法律法规并未作出明确规定。

  根据《行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,本会决定:维持上海证监局《答复函》沪证监复字〔2019406号)

  申请人如不服本复议决定,可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

  

  

  

  

  中国证监会      

  2019年8月30日