我国1993年制定的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），参照大陆法系“二元制”公司治理结构，在公司中设立专司监督职能的监事会。由于监事会“不监事”的情况普遍，以及“一股独大”造成的控股股东权利滥用严重，2001年我国又引入了英美法系“一元制”公司治理结构下的独立董事制度，在上市公司内部形成了现在的双重监督机制，以保护上市公司中小投资者的权益。从目前运行的情况看，两项制度的实施均未能很好地达到预期的监督效果。本文结合加强上市公司治理专项活动，对当前上市公司监事会制度与独立董事制度运行情况及存在的问题进行分析，并提出相关改进建议。

一、监事会制度与独立董事制度运行现状

（一）监事会制度运行现状

1、监事会制度的相关立法

我国现行公司监事会制度是于1992年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》中提出的，并在1993年制定的《公司法》正式确立。监事会是公司内部专职监督机构，向股东大会负责，担负监督公司财务、董事和高管人员职务行为合法性的职责。鉴于原《公司法》有关监事会的立法过于简略，缺少对监事履行职责的保障措施，2005年10月27日新修订的《公司法》进一步强化了监事会专职监督机构的地位，充实了监事会以下职权：一是对董事、高管人员的罢免提议权；二是在特定情况下对股东大会的召集和主持权；三是股东大会提案权；四是在特定情况下对董事、高管人员提起诉讼的职权；五是可以聘请会计师事务所等协助其工作。此外，新《公司法》明确了监事会行使职权所必需的费用由公司承担，并规定监事可以在董事会会议上对董事会决议事项提出质询或者建议。

2、监事会制度运行现状

当前各家上市公司均依法设立了监事会，部分公司还通过设立专职监事会主席，建立对监事会负责的内部审计制度，行使向股东大会提案权等方式，进一步发挥了监事会的作用。就一般公司而言，监事会发挥作用主要体现在：一是按照要求召开监事会会议，如监事会每年至少应召开四次会议对董事会编制的定期报告进行审核；二是列席董事会会议和股东大会；三是按照要求发表监事会意见，包括对信息披露文件签署书面确认意见、对定期报告提出书面审核意见等。但是，监事会职权行使仍不充分，监事会未能在公司经营管理中发挥实质性监督作用，甚至在很大程度上成为一种“摆设”，监事会监督走过场的情况仍然比较突出。从形式上看，监事会履行了法定义务，完成了监管要求，就实质而言，监事会制度的运行远未能达到立法的规范目的，更未能在提高公司治理水平中发挥应有的作用。

（二）独立董事制度运行现状

1、独立董事制度的相关立法

我国独立董事制度的引进，是在政府主导下的强制性制度变迁，目的是在监事会“不监事”的情况下，解决上市公司“一股独大”造成的控股股东权利滥用问题，保护中小投资者的权益。2001 年 8 月 16 日，中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），以部门规章的形式在上市公司全面推行独立董事制度。《指导意见》要求上市公司应当赋予独立董事以下特别职权：一是重大关联交易认可权；二是聘用或解聘会计师事务所的提议权；三是临时股东大会、董事会召开提议权；四是外部审计机构独立聘请权；五是公开向股东征集投票权；六是对重大事项发表独立意见权。经过四年多的实践，新修订的《公司法》明确规定：上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。至此，独立董事制度的法律地位在我国得到了正式确认。

2、独立董事制度运行现状

当前各家上市公司基本按照中国证监会的要求配备了独立董事。独立董事在改善上市公司治理结构、加强上市公司专业化运作、强化董事会制约机制、保护中小股东利益等方面发挥了一定的作用，但总体来看，“花瓶董事”的特征仍十分突出。独立董事发挥作用主要体现在：一是履行董事职责，如参加董事会会议、列席股东大会、对信息披露文件签署书面确认意见；二是发表独立董事意见，如按照《指导意见》要求对特定重大事项发表独立意见；三是参加董事会专业委员会并履行职责。从所发挥的作用来看，顾问作用较为突出，监督作用尚不明显，与独立董事立法初衷尚存在不少差距。从独立董事所发表意见来看，形式主义较为严重，通常是公司先拟定意见，然后由独立董事签字。

二、监事会制度与独立董事制度存在问题分析

（一）监事会与独立董事的职能重叠

从全球范围看，监事会制度与独立董事制度是分别属于大陆法系“二元制”与英美法系“一元制”两种不同的公司治理结构下的监督制度。我国上市公司同时设立监事会和独立董事，使上市公司内部形成双重监督机制，但监事会与独立董事职能出现重叠，从制度设计到实践操作都存在有待完善的地方。

根据《公司法》相关规定，我国公司监事会的主要职能是对公司财务和董事、高管人员职务行为合法性进行监督。而根据《指导意见》和《上市公司治理准则》相关规定，独立董事的主要职能也是公司财务监督，以及对董事和高管人员的监督。从本次上市公司治理专项活动来看，运行较好的保利地产等上市公司监事会，通过所辖公司内部审计部门较好履行财务监督职能。但在其它多数上市公司，其独立董事所发挥的作用主要通过独立董事占多数成员的审计委员会体现出来，包括领导公司内部审计部门及审核财务报告。职能重叠必然造成实践的混乱，限制制度功能的发挥，甚至会导致扯皮、推诿，并影响法律责任的界定及追究。

（二）监事会制度存在问题分析

当前监事会作用发挥较好的上市公司主要为国有控股上市公司。进一步分析发现，其作用的发挥更多地是借助于监事会主席的特殊身份及国有控股企业的特殊决策安排，而非来自制度本身。如保利地产、韶能股份等上市公司，监事会主席均由公司纪委书记出任，在公司地位较高，且由于国有控股上市公司通常采用党委扩大会议的形式对公司的日常重大事项进行决策，因而个别监事体现了一定的监督作用。但作为一项独立的监督制度，监事会制度仍存在许多明显不足，主要有：

1、监事会独立性不强。

根据《公司法》规定，“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”。但由于“一股独大”，控股股东可以提名并主导股东大会对于监事的选举，股东代表监事通常是控股股东或能代表控股股东意志的人。职工监事由于隶属于公司管理层，对公司管理层的依附性很强，难以做到独立行使监督权。

2、监事的任职能力存在不足。

从目前的情况看，大量监事不具备履行监督职责所必需的会计、法律和管理等专业能力，监事会成员的教育背景也明显比董事会成员弱。监事任职能力不足的主要原因为：一是《公司法》对监事任职的积极资格没有明确规定，上市公司章程通常也未提出强制性要求。二是由于上市公司监事会为法定机构，在普遍的“一股独大”及内部人控制的情况下，公司任命的股东代表监事及选举的职工代表监事主要是应付监管要求，是否具备相应任职能力不是考虑重点。

3、监事的地位不足以对公司董事和高管人员构成制约。

上市公司监事会大多是为符合法律要求而设立的，并非公司控股股东或内部控制人的主观需求，现实情况是，监事普遍异化为地位低于董事和高管人员的管理人员。如七喜控股，2007年6月公司原董事辞职，在控股股东的主导下公司监事王XX辞职后很快就被增补为董事，这是监事地位低的明显事例。由于地位不高，监事会几乎无力对董事会和高管人员的经营失误和自利行为进行及时监督，难以起到监督公司业务执行状况和检查公司财务的作用。

4、监事会的工作机制不健全。

监事会行使监督权必须以享有充分的知情权作为前提。由于监事在公司地位不高，对公司重大事项知悉有限，在很大程度上依赖于执行董事和高管人员的协助。在缺乏对监事知情权有效保障措施的情况下，监事会监督职权难以正常行使。另一方面，由于监事会一般没有常设的办事机构，履行监督职能的手段不足。当前大部分上市公司董事会秘书实际上履行了监事会秘书的职能，且监事会的资料一般由董事会秘书进行保管。由身为监督对象的董事会秘书履行办事机构职能，说明我国上市公司内部监督制度从设计到实践均有待探索及完善。

5、缺乏对监事法律责任的有效追究。

《公司法》在赋予监事会及监事各项职权的同时，对其怠于行使监督义务的责任却无明确规定，上市公司在出现问题之后受到处罚的也多是公司董事和高管人员，对负有监督职责的监事的法律责任追究不足。这种状况将更加不利于监事会尽职尽责，发挥应有作用。

（三）独立董事制度存在问题分析

当前独立董事制度主要存在以下问题：

1、独立董事独立性不强。

一是独立董事的提名、选举实际上均由控股股东控制。根据《指导意见》，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。但由于“一股独大”以及征集投票权制度缺乏操作性，董事会、监事会和股东大会基本被控股股东控制，独立董事实际上是由控股股东或者控股股东控制的董事会、监事会提名产生的，中小股东很难有机会选举出自己的独立董事来履行职责。二是独立董事任期过长。根据《指导意见》，“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过六年”。上市公司聘任独立董事大都是在规定的年限内进行最大化。由于连任期间的同化现象难以避免，独立董事的独立性将会大打折扣。三是独立董事自律意识不强。根据《指导意见》，独立董事候选人在任职前须就独立性发表公开声明，但从本次上市公司治理专项活动现场检查发现，个别独立董事的自律意识不强，如某上市公司一名独立董事于2007年8月5日任期届满离职，便于同年9月22日担任该上市公司控股股东控股的另一上市公司的独立董事，在明显不具备《指导意见》所要求的独立性的情况下，仍发表了具备独立性的公开声明。

2、独立董事勤勉尽责不足。

一是部分独立董事兼任公司过多。《指导意见》对独立董事兼任公司情况作了规定，数量上为“原则上最多在5家上市公司兼任”，质量上为“确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责”。从目前的情况看，独立董事兼任公司过多的问题十分突出。如中山大学管理学院谭XX教授分别担任冠豪高新、华发股份、中远航运、*ST宜地、蓉胜超微等5家上市公司的独立董事。大部分独立董事本职工作就已十分繁忙，他们中多有其他大量社会工作，因此，很难对兼任的所有各家上市公司做到勤勉尽责。二是部分独立董事年龄偏大。如绿景地产独立董事曹XX担任本届独立董事时已经74岁，任期届满将达77岁高龄。三是部分独立董事未能依法就有关事项发表独立意见，经常缺席董事会会议，甚至未进行委托授权。

3、独立董事的积极性不高。

独立董事积极性不高主要原因为：一是激励机制不足。独立董事通常是按固定津贴领取报酬，且根据《上市公司股权激励管理办法》，独立董事不属股权激励对象，这造成独立董事“干多干少一个样”，缺乏积极性。二是相关责任追究机制尚未健全，独立董事法律风险看似很大，实则很小，难以促使独立董事尽职尽责，使独立董事制度流于形式。独立董事积极性不高，不但难以发挥其监督职能，且在独立董事比例不断提高的监管思路下，对董事会的决策功能将直接产生负面影响。

4、独立董事工作机制不完善。

一是独立董事的知情权难以保障。由于独立董事不参与公司的日常管理，信息来源大多为执行董事和管理层的介绍及提供的资料，所获知的信息存在虚假、误导、歪曲等可能。二是独立董事下属专业委员会普遍流于形式。一般情况下，除审计委员会定期对财务报告进行审阅，并提出相关意见外，其他专业委员会大多无实际运作。三是独立董事一般未设置办事机构，不利于信息的收集及日常工作的开展。

5、部分独立董事主动退出，市场出现劣币驱逐良币的情况。

由于证券监管部门对独立董事的期望过高，独立董事的职责日益加重。但在目前的环境下，独立董事的知情权仍未能得到保障，行使职权也缺乏控股股东和管理层的配合，津贴收入与法律风险不对等，部分对独立董事制度有较正确认识的独立董事，特别是资深的中介机构人士开始主动退出，个别公司明确表示优秀独立董事越来越难找，市场出现劣币驱逐良币的情况。

三、完善监事会制度与独立董事制度的几点建议

（一）合理界定监事会与独立董事的职能

根据2005年修订的《公司法》，上市公司在完善监事会制度的同时，应设立独立董事，从法律层面确立了上市公司监事会和独立董事并存的内部监督机制。为避免双重监督机制下的职能重叠与冲突，需对监事会制度与独立董事制度的功能进行合理定位，并明确两项制度的权利边界、义务及责任，以发挥制度功能、降低制度运行成本。

从美国独立董事制度的产生来看，独立董事制度主要解决的是上市公司内部人控制问题。独立董事以其自身无利害关系的特质，来平衡公司内部人与外部人之间的利益关系。监事会制度所要解决的是公司内部的风险控制问题，敦促执行董事和高管人员必须依法办事，控制公司的财务风险。对财务监督、对公司董事和高管人员职务行为的合法性监督是监事会的主要职责，监督功能是监事会制度的立足点。此外，监事会监督的特点表现为外部监督、事后监督、日常监督与合法性监督，而独立董事在监督方面具有内部监督、事前事中监督、决策监督与妥当性监督的特点。这样，监事会制度与独立董事制度可以功能互补，各自充分发挥对完善上市公司治理结构的积极作用。

因此，建议将监事会的职能定位为对公司财务监督、董事（包括独立董事）和高管人员职务行为合法性监督，明确监事会为公司常设监督机构的地位。独立董事作为董事会组成部分，可将其职能定位为对控股股东或内部控制人、重大经营决策的监督。独立董事主要通过对董事候选人提名，对高管人员聘任或解聘、董事和高管人员的薪酬、关联交易、公司发展战略决策等进行审核、批准，以维护公司决策的科学性及对内部股东和外部股东的公平性。

目前独立董事发挥的作用比监事会明显，主要是由于监管部门对独立董事的重视，以及强调执行独立董事在人员配置及职权方面的各项要求和规定，这些配套规定同样可以赋予监事会。配套规定的制度设计实为提高其操作性的关键。

（二）完善监事会制度的建议

1、改革监事会成员的来源结构，增设独立监事。建议在《公司法》中明确规定上市公司监事不得由控股股东提名或任免，使上市公司的经营权与监督权有效分离。同时，参照独立董事的有关规定，在上市公司监事会中引入适当比例的独立监事，增强监事会的独立性。

2、增强监事会成员的专业胜任能力。一是规定监事任职的积极资格，对监事在会计、法律、企业管理等方面的专业知识和工作经验提出明确要求。二是参照独立董事有关规定，要求监事会至少包括一名会计专业人士。

3、设立专职监事会主席和监事会办事机构。为有效提高监事会的运作效率，确保监督功能的发挥，上市公司监事会主席应当由专职监事担任。同时，设立监事会办公室作为监事会的常设机构，设立监事会秘书协助监事会主席开展日常工作，并明确其具体职责及工作规范。

4、强化监事会的监督职权。一是将上市公司外部审计机构的提名权单独授予上市公司监事会，通过借助外部审计力量，增强监事会对董事和高管人员的制衡能力。二是建立内部审计机构向监事会负责的制度，增强监事会履行财务监督的手段。三是建立公司管理层向监事会的重大事项报告制度。公司董事和高管人员按照公司信息披露管理制度向公司报告重大事项的同时，应履行向监事会报告的义务。

5、完善监事的薪酬制度和监事会经费制度。一是明确监事的薪酬方案由监事会制订，提交公司年度股东大会审议。二是设立针对监事的股权激励制度，提高监事工作的积极性。三是明确监事会应制订监事会年度经费预算，经年度股东大会审议通过后，由监事会专款专用。

6、完善监事的法律责任制度。建议在《公司法》中明确规定：监事怠于行使监督职权时，应对公司的损失负连带赔偿责任，以促使监事尽职。

（三）完善独立董事制度的建议

1、强化独立董事的独立性。一是改进独立董事的提名制度，将独立董事提名权单独授予董事会提名委员会。二是缩短独立董事的任期。为有效保障独立董事的独立性，建议将独立董事的最长任期缩短为3年。三是建议对独立董事发表虚假独立性声明制定相应的法律责任规定，并明确独立董事在任职期间丧失独立性而未向上市公司履行告知义务，须承担相应的法律责任。

2、确保独立董事作用的发挥。一是建议由证券监管部门或者授权上市公司协会等自治组织建立独立董事数据库，上市公司独立董事候选人必须从数据库中选取，以确保独立董事的基本素质。二是完善董事会各专业委员会的运作。建议在拟制定的《上市公司独立董事条例》中明确：董事会应设立提名委员会、薪酬与考核委员会、关联交易审核委员会等专业委员会。独立董事在专业委员会中应占多数并担任召集人。上市公司有关董事候选人提名，高管人员聘任或解聘，董事、高管人员薪酬，关联交易等事项在提交董事会审议前应经相应专业委员会过半数委员审议通过。上市公司应建立专业委员会的工作规程，并完善专业委员会决议文件及会议记录。三是设立独立董事办事机构。建议设立独立董事办事机构，为独立董事特别是各专业委员会的运作提供信息及沟通等日常工作支持。四是减少独立董事兼任公司家数。建议在拟制定的《上市公司独立董事条例》中明确规定：独立董事兼任的上市公司家数不得超过3家。

3、建立有效的业绩考核制度和薪酬制度。一是证券监管部门应当制定独立董事业绩考核指引，要求上市公司在遵循指引的前提下，制定适合本公司的独立董事业绩考核制度。二是上市公司应将独立董事津贴分为固定津贴和浮动津贴两部分，并以浮动津贴为主。浮动津贴根据业绩考核情况向独立董事发放，使薪酬与工作贡献挂钩。三是设立针对独立董事的股权激励制度，促使独立董事的决策功能与监督功能更好地结合。

4、健全独立董事诚信档案。证券监管部门应进一步完善独立董事的诚信档案，对独立董事的个人简历、曾担任独立董事的公司名单、发表意见情况、缺席和委托出席会议次数、被处罚情况等予以公开，方便公众查询。

5、尽快研究制定《上市公司独立董事条例》。根据目前中国社会的宏观环境和企业的微观环境准确界定独立董事的功能及可发挥作用空间，并明确对应的法律职责和权限。

（四）完善监事、独立董事的法律责任追究机制

在目前法制意识不强、诚信度普遍不高的社会环境下，应借助外部监督力量，特别是通过法律责任的有效追究，来促使内部监督机制有效运行。应进一步完善股东代表诉讼制度和股东直接诉讼制度的配套机制，有效追究监事、独立董事的民事责任。证券监管部门应加大对监事、独立董事违法违规行为的查处力度，通过市场禁入等行政处罚措施，将不诚信、不尽职的监事、独立董事排斥在资本市场大门之外。完善和加强证券监管部门与公安部门的执法协作机制，坚决追究违法犯罪的监事、独立董事刑事责任，净化市场环境。