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| 引入行政和解制度 提高行政执法效率 |
| 【时间：2008年09月01日】 【来源：湖北局】 【字号：大 中 小】 |
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证券市场是高度效率化的市场,证券执法只有充分适应这一特点,才能实现监管的有效性。而通常强调的执法效率应该包括两层含义,一是执法的效率,即在单位时间内、用单位资源所完成的执法量，其主要体现为执法环节的繁简、执法时限的长短、执法反应的快慢，以及执法成本的高低等；二是执法的效果，即执法行为对证券市场产生的作用，主要体现为处罚决定与违法行为是否得当，处罚决定能否得到有效执行，能否对潜在的违法违规现象产生阻却效果等。为提高执法效率，各国均做了有益的探索，美国大力推行和解结案，有90％的证券违法案件是通过行政和解方式处理。实践证明，面对日益庞大的证券市场，在监管资源十分有限的情况下，以和解方式结案可以大大提高执法效率，节约监管资源，以较低执法成本达到较好的执法效果。本文试图围绕推行行政和解制度与提高执法效率的相互关系，做点粗浅的探讨。
一、引入行政和解制度势在必行
行政和解作为处理行政案件的一种手段和方法，在各类行政诉讼案件中得到大量应用已是不争的事实，虽然法律规定尚不明确，无论从理论上还是司法实务中，在行政执法中建立和解制度都是必然的趋势。为了适应这一趋势要求，以更好的适应证券市场的迅猛发展，在证券执法领域引入行政和解制度也十分必要。
（一）行政和解是被证明的成功制度
和解制度在美国、英国和香港地区证券执法中发挥着积极重要的作用。美国证监会在执法工作中，将和解结案列为案件成功解决的情形之一，和解比例高达90％。可以说，证券行政执法和解制度在美国得到了极为广泛的运用，对美国证监会执法实践起着至关重要的作用，美国法学会关于证券行政执法和解的权威研究报告甚至认为，执法和解的有效性直接决定了美国证监会的执法整体效率。
美国证监会查处“道琼斯”内幕交易案是成功运用和解制度的经典案例。2008年2月5日，美国证监会网站上公布道琼斯内幕交易案以和解结案。该案的4名被告即道琼斯董事李国宝等同意美国证监会关于涉嫌“道琼斯”内幕交易的指控，并接受罚款。本案中的收购信息公布于2007年5月1日，时隔仅7日，即5月8日，美国证监会即向法院提起紧急诉讼，对当事人提出内幕交易指控，申请冻结相关资产，并在9个月后以和解方式圆满结案，典型反映出美国证监会注重运用和解方式快速高效的特点。
（二）我国证券行政执法现状亟待改进
我国证券市场经过十年的快速发展，资本市场在优化资源配置、支持经济发展、提升国家竞争力等方面作用凸显。在一批上市公司、证券公司、中介机构、投资者迅速发展壮大的同时，也建立了一支由中央（证监会机关）到地方（派出机构）以及沪深证券交易所在内的证券执法队伍，查处了一批有影响的证券市场违法违规案件。自2002年底至2007年底，共新增案件686起，办理案件722起，办结487起，移送司法机关93起，跨境执法协作119起。这期间集中力量查处了“德隆”、“科龙”、“闽发证券”、“杭萧钢构”、“延边公路”、“带头大哥”等一批大案要案，在市场上逐渐树立起了证券执法权威。
虽然我国证券市场处于快速发展的大好时机，但是市场还很不成熟，新兴加转轨的市场特点没有根本改变，经济环境、法律环境、社会环境中还有很多与现代资本市场不相一致的地方；违法违规行为仍然大量存在，加上市场规模增大，市场层次增多，开放程度很高，导致案情更加隐蔽，更加复杂，执法形势仍然严峻，执法效果还不理想，突出表现在：办案周期越来越长、耗费的监管资源较多、执法成本明显上升、对违法行为打击力度不够、威慑力不强，离市场要求还有很大的距离。资本市场的繁荣和强大，只有一条路，这就是法治之路。只有加强证券执法、及时发现、及时制止、坚决打击违法违规行为，才能有效维护市场秩序，保障市场的安全运行和健康发展。而推行和解制度能够较快地处理案件，快速消除违法违规行为的影响。
（三）行政和解是“三及时”方针的延伸
执法效率是各国证券执法者追求的基本目标，是行政执法有别于传统司法的根本特征之一。在证券执法过程中，我们从工作实际出发，以及适应市场发展需要，进行了一些有益的探索。从执法理念上经历了从监管关口前移到及时发现、及时制止、及时查处的过程，从稽查组织体系上经历了从证监会机关为主到交易所、证监会机关、派出机构相互协同的“三位一体”的体制转换。从理论上看，该证券执法体系构建得比较完备、无可挑剔。但是，实际运行成本日益攀升，执法效果难以达到预期。究其原因，繁琐的制度、程序和有些甚至是不切实际的法规，并没能有效抑制和打击始作蛹者，而是束缚了我们自己的手脚，引入更为先进的执法理念和制度安排能够帮助解决执法效率的问题。
证券市场上的违法违规案件一旦形成大要案，不仅执法成本高，损失难以挽回，而且还会快速蔓延，酿成系统性风险。为了落实“三及时”的方针，必须有一个有效的法律机制，而建立行政和解制度，能够满足“三及时”方针的要求，通过调查，及时发现和掌握相关证据，及早制止违法违规行为，尽量控制对证券市场的不利影响，减少对投资者的伤害。
二、行政和解制度的基本框架
执法的目标在于公平、高效，执法的策略在于灵活有效运用有限的执法资源，降低执法成本和诉讼风险，提高执法的效率。行政和解制度的基本框架应该包括以下方面：
（一）行政和解的原则
一是自愿和解原则，这是行政和解的首要原则。证券监管机构应当充分尊重当事人的意愿，只有在当事人自愿的前提下，才能进入行政和解程序，毕竟自愿才是进行协商一致的前提。自愿原则包括两个方面，既自愿进行和解和自愿作出和解协议，前者是程序上的自愿，后者是实体上的自愿。因此，在行政和解中，和解的适用必须体现当事人自愿的意志，证券监管机构绝不可以违背当事人意志的做法进行和解。
二是依法和解原则，这是行政和解必须坚持的重要原则。行政和解的本意是为了更有效的处理违法违规行为，但是，证券监管机构促成当事人之间进行和解并不是无原则的，而是必须在掌握证据，分清案情的基础上进行的和解，否则，就极有可能侵害到社会、国家或者第三人的合法利益，这是法律所不允许的，也违背了行政和解制度的初衷。
三是有限和解原则。与民事诉讼的调解全然不同，行政和解并非完全属于当事人的处分范围。进入行政诉讼的行政公权力的合法性只能由法院通过判决予以确定。和解必须在当事人的处分权限之内进行。对于行政公权力而言，当事人的处分权受到法律的严格限制。行政机关的行政行为在合法或者非法之间没有中间地带。但是，在合法范围内，行政机关拥有一定的处分权限。
（二）行政和解的案件类型
公权力不得随意处分的原则在行政和解中也必须得到遵守，因此并非所有的证券违法违规行为都适用和解方式。证券监管机构在履行监管职责的过程中，所作出的具体行政行为可分为两种：其一是羁束行政行为，限定当事人不能或不允许继续存在某些法律事实，涉及该类行为，如不损害证券市场公共利益及其他投资者合法权益；其二是“自由裁量”行为，即指证券监管机构作出何种决定有一定的空间，可以在各种可以采取的行政行为中进行选择，根据其判断采取某种行政行为或不采取某种行政行为。其自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是采取行为的方法、时间或地点，包括不采取行为。
从政券执法实践来看，通过归类及分析，下列案件可以进行和解：一是涉嫌违法行为事实难以查清或者调查成本巨大的；二是涉嫌违法行为查处依据不明确的；三是涉嫌违法行为事实清楚、查处依据充分，但情节较轻的(如初次犯法、过失犯法等)；四是涉嫌违法行为人积极配合监管机构调查或者主动赔偿投资人损失等情形。
（三）行政和解的操作程序
行政和解操作程序大致包括以下几个步骤：
一是和解的启动。在启动立案调查程序过程中，监管机构可以给当事人和解的机会，即当事人可以书面形式提交和解请求。在行政执法过程中，当事人有三次可以争取的和解机会：第一次是在调查结束时，主动要求不启动行政处罚程序；第二次是在行政处罚程序启动之前可以达成和解协议：第三次是在行政处罚程序启动后提出和解要求。
二是和解的审查与决定。监管机构并非在所有的情况下都可以选择和解结案，在如下几种情形下监管机构不得以行政和解替代行政处罚：（1）要求案件有一个明确的解决结果；（2）对市场有重大影响的案件；（3）采用行政和解不利于保持个案处罚决定的一致性；（4）案件处理结果对第三方影响重大等。
监管机构在和解的审查与决定过程中，必须坚持从公共利益出发，综合考虑以下因素：
1．违法行为的性质恶劣程度，是否涉及欺诈、操纵故意或轻率地忽视监管要求，危害程度，非法所得（或避免的损失）数额；
2．当事人的补救措施，对受害人的赔偿，配合调查程度；
3．当事人的诚信记录，支付能力和持续经营或从业的能力；
4．以往类似案例的处理情况；
5．案件是否由于法律规定不明确等原因，责任认定有争议，或存在其他诉讼风险；
6．和解是有意义且适当的，与违法行为的性质和严重性相适应。
行政和解程序的设计应保障公正、防止行政权力滥用，并提高工作效率。行政和解的动议由案件调查部门作出，并上报证监会稽查局，由稽查局报行政处罚委员会进行审理，经行政处罚委员会初审通过、报证监会主席办公会批准后签署。应严格控制和解的时限，避免久拖不决。在和解程序中，对于涉嫌违法行为事实难以查清或者调查成本巨大的情形，如果监管机构发现新事实、新证据，可以撤回或变更和解要约，或者终止和解协商程序、依法继续调查。
三是和解决定的执行。监管机构作出行政和解决定，即说明是监管机构与被调查对象经协商达成的合意，也是监管机构经正式执法程序作出的行政执法行为，当事人必须执行该项行政和解决定，同时，按照和解决定中的规定交纳罚金。
和解决定的作出，意味着执法程序的结束，替代了行政处罚决定，从另一个角度看，也意味着当事人放弃了处罚程序赋予的申请复议、诉讼的救济权利。
四是和解的监督。为防止滥用行政权力，或者以权谋私，应加强对行政和解制度执行的监督。证监会的行政和解行为要遵守职业操守，接受社会舆论的监督，并应对当事人或其他利害关系人的请求受到司法审查的监督。
三、积极为引入行政和解制度创造条件
和解制度在美国、英国和香港地区证券执法中发挥着积极重要的作用。成熟证券市场证券执法实践表明，在人力和物力资源匮乏的情况下，通过和解方式结案可以大大提高证券执法的效率，节约执法成本，同时达到惩治违法违规行为的目的。为此，要对证券行政执法和解进行专项制度研究，积极推进中国特色证券行政执法和解制度的建立。同时设定严格的和解实体及程序性规定，并通过多种途径对和解程序予以监督，保证严格依法实施和解。
（一）理顺稽查执法体制，充分发挥派出机构稽查作用
经过几年时间的探索，按照合理分工、统一指挥、密切协同的原则，交易所、证监会机关、派出机构逐步形成了一个相互协同“三位一体”的稽查组织体系。特别是在2007年底稽查总队的成立，进一步增强了稽查力量。然而，在这一新的体制下，派出机构的稽查作用难以充分发挥，这一支经过多年的实战演练、特别能战斗的队伍现在也面临着工作任务相对不足的窘境。一方面证监会机关所面临的稽查任务（大要案、敏感案件）超负荷运行，另一方面大多派出机构稽查力量闲置或重复着简单的协助调查，其工作的积极性日益下降。在证券监管系统本来力量薄弱的情形下，应该尽快理顺职责分工，迅速改变这种忙闲不均、职责不对称以及缺乏凝聚力的现状，真正发挥“三位一体”的体制优势。
（二）完善查审分离制度，缩短案件审理过程
行政处罚委员会成立于2006年12月。2007年底，证监会以“查审分离”为目标实施了证券执法体制的重大改革，创设了行政处罚专职委员制度，由行政处罚委员会负责所有案件审理；合并稽查一局、二局为稽查局（首席稽查办公室），设立中国证监会稽查总队，负责案件调查，从而形成调查与处罚权力的相互制约机制。
行政处罚委员会实行“主审—合议”的案件审理制度，行政处罚案件由一名委员主审，两名委员合议。遇有重大、疑难、复杂案件由行政处罚委员会集体讨论、研究。行政处罚委员会委员可以通过证监会有关职能部门调阅履行职责所必需的与案件审理有关的资料，但在审理或听证时按照有关规定需实行回避制度。
上述制度安排最大限度的保证了证券执法的公正、客观、准确，但是，在实际操作层面过程中，案件审理与处罚成为执法效率的“瓶颈”。由于审理力量严重不足，以及程序性要求过于繁琐，往往在案件调查结束后长期停滞于审理阶段，造成“产成品”出不来，如果此种情势得不到改变，行政和解很难推行，而行政和解恰恰要求走“快车道”运行，方能体现执法效率。因此，缩短案件审理过程是当务之急。
（三）健全执法工作流程，加快证券执法节奏
这几年，随着证券市场的发展，我们颁布了一系列规范市场行为的法律法规，特别是伴随新修订的《证券法》和《公司法》的正式实施，证监会制定修订了诸如冻结查封实施办法、限制证券买卖实施办法、市场禁入规定、打击证券期货违法犯罪中加强执法协作的通知、推进行政执法责任制的实施意见、行政处罚听证规则等等一系列的规章制度，进一步完善了执法程序与责任制度。
但与比较成熟资本市场国家体系完整、内容详尽、兼具操作性和指引性的证券执法规范体系，我国目前还没有建立起能够为执法者提供操作性指导，同时也能够为市场参与者提供合规性指引的证券执法制度，这在一定程度上使得证监会在查处证券市场上的部分违法案件时，其执法判断可能缺乏具体的操作指南，从而导致其难以准确而果断地做出执法决定并采取执法行动。即便是有比较完备的法律规章，没有明确的处理时限的要求，也很难从制度上保证执法效率的提高，因此，加快执法节奏，首先应该从完善法规与工作程序入手，制定从立案、案件分析、调查、审理、执行等各个环节一整套科学合理的工作守则，明确各个环节具体标准和要求，限定工作时限，并对案件查处所耗费的人力资源、时间、经费、社会效果等进行跟踪，促使提高执法效率。
（四）尽快制定有关法规，建立和解制度的法律基础
发达市场的实践证明，和解制度有利于维护市场发展，保障投资者利益，节省社会资源。美国颁布的《1996年行政争议解决法》为和解制度在证券监管的试行奠定了法律基础。我国已在行政诉讼等许多领域进行了和解制度方面的有益探索。
这种制度安排在世界上其他国家也有先例，从国内现有的行政处罚案件情况看，有引入这个制度的必要性。在证券市场的执法实践中，不少涉嫌违法的案件情况复杂，加上执法机关调查手段有限、查证时机稍纵即逝以及执法成本较高等问题，在一定时间内详细查明事实很难。如果严格按照现行的行政处罚的相关规定，不仅会因事实不清等问题面临行政诉讼的风险，而且可能会因为调查时间过长而影响执法效果，不利于保护投资者的利益，使得执法机关陷于进退两难的境地。前不久刚刚审结的前深圳和光现代商务股份有限公司副董事长黄勇不服行政处罚决定状告证监会一案，最终证监会胜诉。权威人士认为，如果有健全的行政和解和行政诉讼和解制度，这类案件完全可能不用对簿公堂，既可节约司法资源，也减少行政机关应诉的监管资源。这说明证券执法实践在呼吁引入和解制度的建立。建议对证券行政执法和解进行专项制度研究，待时机成熟时积极推进中国特色证券行政执法和解制度的建立。同时设定严格的和解实体及程序性规定，并通过多种途径对和解程序予以监督，保证严格依法实施和解。
（五）进一步赋予监管机构的执法权力
从目前的运行情况来看，新体制的优越性正逐步发挥出来，只要交易所、证监会和派出机构真正做到三位一体，认真落实“及时发现、及时制止、及时查处”的方针，完全能够建立高效的执法体制。但在反应能力、执法效果等方面，仍有很多地方需要深入探讨和完善。
一是调查权力要有适当保障。在大多数法治国家，行政调查权能够得到司法的支持，在我国现实环境下，证监会在调查时阻力重重，不能有效取得证据。目前，只能依靠公安机关以提前介入的方式，对于涉嫌犯罪的案件，与证监会调查部门共同搜集证据，对当事人采取一定程度上的强制措施，以保障案件调查顺利进行。二是证券监管机构应有民事诉权。证券违法犯罪行为即危害了市场秩序，有损害了投资者利益，行政和刑事执法针对的是前者，而投资者的损失则要通过民事程序寻求补偿。但在证券市场上，单个的受害人几乎不可能有效收集充分的证据，用以控告加害人并追回损失。大多数发达市场的做法，都是有政府来补偿这种不对称，赋予证券监管机构提起民事诉讼的权力，代受到损害的投资者打官司，以此来保护投资者的利益和信心。只要证券监管机构有了民事诉权，和解问题也就迎刃而解了。三是没收的违法所得和罚款可以直接返还受害人。证券监督机构没收的违法所得和罚款均上交国库，是我国的现行体制，也是大多数国家的传统做法。在这种体制下，虽然案件得以查办，违法者受到处罚，但投资人的损失却没有得到补偿。为了加强对投资人的保护，增强投资人对市场的信息，以美国为代表的发达国家，对此做出改革，将违法所得和罚款直接返还受害人。我国也应研究借鉴相应的机制，探索建立我国对受害投资者的补偿模式，更好地体现证券市场执法为民的目标。（湖北证监局 周鸣华）
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