[2008]7号

申请人：陈剑，男，福建三农集团股份有限公司（以下简称福建三农）原董事、财务总监。

被申请人：中国证券监督管理委员会

申请人不服中国证券监督管理委员会证监罚字[2007]36号《行政处罚决定书》，向本会提出了行政复议申请。本会受理后，依法对本案进行了审查，现已审查终结。

本会证监罚字[2007]36号行政处罚决定书查明，福建三农存在以下违法行为：一、未按照规定及时披露信息及定期报告披露存在重大遗漏。（一）未及时披露2002年底至2004年6月多次将银行存款（累计72,000万元）用于质押事项，相应年度报告和半年度报告对上述应披露事项存在重大遗漏。（二）未及时披露2003年、2004年多次对外担保（累计17,950万元，其中为关联方担保950万元）事项，2003年年度报告、2004年半年度报告对上述应披露事项存在重大遗漏。（三）未及时披露公司以15,900万元进行国债投资及其中14,100万元投资资金被关联方武汉保国贸易有限公司占用的事项。（四）未及时披露2004年7000万元资金被关联方占用事项，且2004年半年度报告对该应披露事项存在重大遗漏。二、2001年至2003年财务会计报告虚假记载。（一）对在广州有关银行开具承兑汇票的事项未进行或未及时进行会计处理，造成2002年年度报告、2003年年度报告中资产负债各少计23,000万元。（二）2001年度至2003年度通过虚增国债投资收益，虚增利润2,437.23万元。福建三农上述违法行为事实清楚，证据充分。福建三农的行为违反了原《证券法》第五十九条所述“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”、第六十条关于中期报告、第六十二条所述“发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响，而投资者尚未得知的重大事件时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告，并予以公告，说明事件的实质”的规定，构成了原《证券法》第一百七十七条所述“未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的”行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度，依据原《证券法》第一百七十七条和《行政处罚法》第二十七条的规定，对直接负责的主管人员时任董事兼财务总监陈剑给予警告，并处以10万元罚款。

申请人认为，被申请人的处罚决定存在以下问题：1、刑事处罚优先于行政处罚。申请人现被关押于福建省看守所，处于法院审判阶段，对同一行为既要行政处罚又要刑事处罚，将造成同一行为多次处罚的现象。2、实际行使福建三农董事长、总经理、财务总监职能的相关人员应承但主要责任。上述相关人员，实际掌握、控制、操纵着福建三农对外担保、信息披露、资产重组、财务运作等一系列工作，在整个违法违规过程中，处于组织、策划、领导的核心地位，应承担主要责任。3、申请人只是形式上的董事兼财务总监，无法行使相应职权，处于被支配从属地位，应承担次要责任。4、申请人身体残疾，经济困难，无力支付相应罚款。基于上述理由，申请人提出复议，请求撤销对其的处罚决定。

经审查查明，申请人任职履行职务期间，福建三农主要存在以下违法行为：

一、未按照规定及时披露重大事件、定期报告所披露的信息存在重大遗漏

（一）2002年底至2004年6月多次将银行存款（累计72,000万元）用于质押，公司未履行临时公告义务，也未在相应的年度报告和半年度报告中披露。

1. 2002年12月2日，福建三农与深圳发展银行广州分行营业部签订汇票承兑合同，以10,000万元存单作质押，开具银行承兑汇票10,000万元。六个月汇票到期后，上述存款全部被用于兑付。福建三农对此未履行临时公告义务，也未在2002年年度报告中披露。

2. 2003年12月3日、4日，福建三农与华夏银行广州分行签订两份银行承兑协议及两份质押合同，分别以存单5,000万元作，开具银行承兑汇票各5,000万元。六个月汇票到期后，上述存款全部被用于兑付。公司对此未履行临时公告义务，也未在2003年年度报告中披露。

3. 2002年12月27日、2003年6月26日、2003年9月26日及27日、2004年3月26日，福建三农与光大银行广州恒福支行签订银行承兑协议与质押合同，每次以13,000万元定期存单作质押，四次开具银行承兑汇票共计52,000万元。汇票到期后，上述存款均被用于兑付。公司对此均未履行临时公告义务，也未在2002年年度报告、2003年半年度报告、2003年年度报告、2004半年度报告中披露。

（二）2003年、2004年发生对外担保，公司未履行临时公告义务，也未在2003年年度报告、2004年半年度报告中披露。

1. 2003年7月9日，福建三农为广州禾嘉国际贸易有限公司在广东发展银行广州分行的4,000万元商业承兑汇票的贴现提供担保。2003年9月22日，福建三农为珠海经济特区熔灏科技集团发展公司在深圳发展银行深圳市五洲支行的商业承兑汇票贴现提供3,500万元担保。公司对此均未履行临时公告义务，也未在2003年年度报告和2004年半年度报告中披露。

2. 2004年2月16日，福建三农为关联方中油龙昌（集团）股份有限公司在上海银行浦江支行的借款950万元提供担保。公司对此未履行临时公告义务，也未在2004年半年度报告中披露。

3. 2004年6月至9月，福建三农以其在华夏银行广州分行的9,500万元定期存单分别为广州联嘉发展有限公司5,000万元、广州燕宜宽贸易有限公司4,500万元的贷款提供质押担保。福建三农对该担保事项未履行临时公告义务。

（三）2001年6月至7月,福建三农以15,900万元进行国债投资及其中的14,100万元被关联方武汉保国贸易有限公司占用的事项，公司未履行临时公告义务，也未在定期报告中披露。

福建三农多次就国债投资事项召开董事会，并授权黄一宪、陈剑负责资金调动业务。2001年6月至7月,福建三农划拨15,900万元到新华证券武汉八一路营业部用于国债投资，至2001年8月10日之前，其中的14,100万元被陆续从福建三农资金户转汇至关联方武汉保国贸易有限公司。对于上述国债投资事项及资金被关联方占用事项，福建三农未履行相应的临时公告义务和定期报告义务。

（四）未及时披露2004年7000万元资金被关联方占用事项，且2004年半年度报告对该应披露事项存在重大遗漏

2004年3月26日，福建三农开具银行承兑汇票7,000万元给关联方广州市锦泽实业有限公司，2004年6月26日汇票到期兑付，广州市锦泽实业有限公司占用福建三农7,000万元资金。对于上述7,000万元资金被关联方占用事项，福建三农未履行临时公告义务，亦未在2004年半年度报告中披露。

上述事实，有相关银行提供的票据业务及信贷业务资料、福建三农出具的情况说明、相关财务会计资料、证券账户资金流水、谈话笔录、相关董事会会议决议、工商登记资料等证据证明。

二、2001年至2003年定期报告存在虚假记载

（一）未对银行开具承兑汇票的事项进行会计处理或未及时进行会计处理，造成2002年年度报告、2003年年度报告中资产负债各少计23,000万元。

1. 福建三农对其2002年12月2日在深圳发展银行广州分行营业部以存款作质押开具10,000万元银行承兑汇票，以及2002年12月27日在光大银行广州恒福支行以定期存单作质押开具13,000万元银行承兑汇票的事项，未进行会计处理，造成2002年度报告中资产负债各少计23,000万元。

2. 福建三农对其于2003年12月3日、4日在华夏银行广州分行以定期存单作质押各开具5,000万元银行承兑汇票事项，未及时入账，直至2004年12月才进行会计处理；对2003年9月26日及27日在光大银行广州恒福支行以定期存单作质押开具13,000万元银行承兑汇票事项，未进行会计处理。上述行为共造成2003年度报告资产负债各少计23,000万元。

（二）2001年度至2003年度通过虚增国债投资收益，虚增利润2,437.23万元。

福建三农2001年、2002年、2003年年度报告显示，2001年至2003年国债投资收益分别为234.58万元、1,312.22万元、552.48万元。经审查，2001年起福建三农在新华证券武汉八一路营业部、河北证券武汉武珞路营业部进行国债买卖，2001年度至2003年度福建三农证券投资实际损益分别为:-15.76万元、61.69万元、-383.88万元。福建三农2001年度至2003年度累计通过虚增国债投资收益，虚增利润2,437.23万元。

上述事实，有相关银行提供的票据业务资料、福建三农出具的情况说明、相关财务会计资料、证券账户资金流水、谈话笔录、相关董事会会议决议等证据证明。

三、申请人作为福建三农时任董事兼财务总监，知悉公司未披露事项，并在审议通过公司定期报告的董事会决议上签字，是直接负责的主管人员。

现查明，申请人2001年5月10日至2006年5月任福建三农董事、财务总监。在福建三农上述违法行为中，申请人任期内先后参与审议通过并签字的公司文件主要有：1、2001年8月16日，通过公司2001年半年报的董事会决议。2、2002年3月28日，通过公司2001年年报的董事会决议。3、2003年4月23日，通过公司2002年年报的董事会决议。4、2003年8月25日，通过公司2003年半年报的董事会决议。5、2004年4月11日，通过公司2003年年报的董事会决议。6、2004年8月26日，通过公司2004年半年报的董事会决议。7、2001年6月13日、2001年6月16日、2001年6月20日、2001年6月26日、2001年6月30日、2001年7月1日、2001年7月2日、2001年7月18日、2001年9月21日，福建三农分别召开购买国债的董事会决议，授权黄一宪、陈剑负责资金调动。8、2002年12月1日，公司在深圳发展银行广州分行营业部办理汇票承兑事项的董事会决议。9、2003年12月2日，公司在华夏银行广州分行办理承兑汇票事项的董事会决议。10、2002年12月27日、2003年6月25日、2003年9月25日、2004年3月23日，公司在光大银行广州恒福支行开立银行承兑汇票的四份董事会决议。11、2003年7月5日，公司为广州禾嘉国际贸易有限公司商业承兑汇票贴现提供担保的董事会决议。12、2003年9月20日，公司为珠海经济特区熔灏科技集团发展公司提供担保的董事会决议。13、2004年2月4日，公司为中油龙昌950万元提供担保的董事会决议。14、2004年6月26日，公司为广州联嘉发展有限公司提供担保的董事会决议。15、2004年8月25日，公司为广州市燕宜宽贸易有限公司提供担保的董事会决议。

以上事实，有福建三农高管人员名单、相关董事会决议等证据证明。

本会认为：

一、被申请人认定的福建三农未按照规定披露信息、所披露的信息存在重大遗漏、虚假记载等行为，违法事实成立，证据确凿。申请人担任福建三农的董事兼财务总监期间，应当充分履行法律、法规及公司章程等赋予的职责，督促福建三农按照规定履行临时公告义务，并对董事会决议所通过定期报告内容的真实性、准确性、完整性负责。申请人在福建三农多项未披露事项、未及时披露事项及存在虚假记载的董事会决议上签字，应当对福建三农未按照规定披露信息、所披露的信息存在重大遗漏、虚假记载的违法行为，承担法律责任。

二、被申请人行政执法权限符合法律规定。申请人称对同一行为既要进行行政处罚，又要刑事处罚，将造成同一行为多次处罚的现象。由于行政处罚与刑事处罚是两种不同的处罚措施，对福建三农违反原《证券法》的行政违法行为，被申请人有权追究相关责任人的法律责任。因此，申请人的主张不能成立。

三、被申请人的处罚决定符合行政处罚与违法行为相适应的原则。申请人主张实际行使福建三农董事长、总经理、财务总监职能的相关人员掌握控制着董事会，这些人员应承担主要责任，申请人只是形式上的董事兼财务总监，听命于邱忠保、姜炳华、黄一宪等的安排，无法行使相应职权，处于被支配从属地位，应承担次要责任，被申请人的处罚决定简单以职务大小排序而进行相应的处罚，未体现实质重于形式和公平公正的原则。经查，被申请人的行政处罚是根据违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，综合考虑了各方面因素。申请人作为时任福建三农董事兼财务总监，对公司财务报告的真实、准确、完整负有重要职责。申请人称自己授权他人履行福建三农财务总监的职责，自己领取工资薪金少、生活困难，以及辩称只是作为一般财务人员参与了银行质押业务，应从轻或减轻处罚，申请人的从轻或减轻的主张不能成立。申请人称福建三农有预留空白的董事会决议，自己对福建三农国债投资事项及为珠海经济特区熔灏科技集团发展公司提供担保不知情，也未参与。经查，福建三农决定国债投资事项的董事会决议，为珠海经济特区熔灏科技集团发展公司提供担保的董事会决议，以及未披露武汉保国贸易有限公司的公司占用资金相关定期报告的董事会决议，均有申请人签字，申请人前述主张不能成立。

本会决定：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（一）项之规定，维持本会证监罚字[2007]36号行政处罚决定书对申请人的处罚。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼或向国务院申请裁决。

                                                                     中国证券监督管理委员会
                                                                      二○○八年七月二日