【宪法宣传周】2021年度中国十大宪法事例(部分)(二)

日期:2022-12-10     来源:明德公法网

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2021年度中国十大宪法事例3:地方性法规中的特种行业从业人员终身禁业规定被废止。

该事例由北京航空航天大学法学院王锴教授、中国社会科学院大学法学院副院长柳建龙副教授和浙江大学光华法学院院长助理郑磊副教授进行评议。王锴教授认为,这一规定应当以刑法作为上位法而不是行政处罚法,具体而言是指刑法第37条,即因为利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的,人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,禁止其自刑罚执行完毕之日起或者假释之日起从事相关职业,期限为3-5年。王锴教授认为对于这种利用职业犯罪进行从业禁止,更适合由人民法院来决定而不是公安机关。行政处罚法主要针对的是一般违法行为,而不是针对犯罪行为。其次王锴教授结合德国的“药房案”提出,对于职业自由的限制既要考虑主观要件也要考虑客观要件,对于从业资格的终身禁止更是需要以涉及到重大公共利益作为前提条件。从实践来看,我国目前的终身从业禁止主要包括两类,一类是涉及到重大生命健康安全的行业,如药品研发、疫苗生产行业;一类是对职业操守要求较高,而且一旦造成损害影响较为深远的行业,如证券、金融行业。相比这两类行业,开锁这一行业往往只是针对特定人,而且实际上影响面非常有限,因此对开锁行业采取终身从业禁止,理由还不是十分充分,还需要再加以考虑。柳建龙副教授认为这一问题应当首先考虑两点。首先,开锁行业具有特殊性,涉及到第三人的权利。开锁职业具有进入他人住宅的便利条件,一旦犯罪具有更大的危险性,可能会严重威胁他人住宅安宁和人身财产安全,因此应当审慎考虑相关的从业资格问题。其次,这个问题还应当进一步取得数据支撑,即相关人员再次犯罪的概率是多少。如果再次实施犯罪的可能性较高的话,可能还是设置终身禁止从业较为合理。此外,柳建龙副教授还指出,这一问题的出现实际上也体现了我国地方立法权限有限的问题,在法律没有具体的规定或者说立法存在供给不足的情况下我们应当给地方更宽松的立法权限。郑磊副教授主要从基本权利规范构成的三阶层出发对事例进行评述。第一层面,这个问题涉及到了一个基本权利竞合的问题。它既涉及到当事人的劳动权、平等权以及人格尊严,同时具体到当今的数字时代,当事人也应当享有免于歧视的不合理评价、免于被窥视被冒犯个人安宁的权利。第二层面,这一问题还涉及到对于基本权利的限制行为,应当从限制行为的性质和限制行为的规范形态来进行认定。第三个层面是对于公权力限制行为的一种合宪性论证,应当考虑到比例原则的适用。限制终身从业这一手段在不同的行业内、在不同的场景下,涉及到不同的基本权利和法益,是否一定要“终身”禁止从业,是否有其他合适的手段,都是我们需要加以考虑的。

2021年度中国十大宪法事例4百余款APP因违规收集个人信息被下架。

该事例由武汉大学法学院秦前红教授和吉林大学法学院任喜荣教授进行评议。秦前红教授认为APP违规下架与宪法具有五个连接点。一是宪法关于人格尊严或者是隐私权的规定,以及宪法第51条,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。二是基本权利的第三者效力问题。在互联网时代,对宪法需要有一个想象的空间。三是国家义务问题。宪法上讲信息权,通常指主观公权利,主观公权利赋予国家的一种义务,通常是一个不干预的义务,由国家机关来履行积极的保护义务。其理论上的衔接点有待研究。第四个是国家权力的边界问题。一方面,APP公司有营业自由,还有科技创新权利应当得到保护。另一方面,要跟文化保持融洽,在中国的文化下,我们对信息权利没那么敏感。最后是《个人信息保护法》的定位问题。个保法尽管从立法依据上讲是根据宪法,但立法中,宪法学者很少参与其中,而大多数是民法学者或侵权法的学者。任喜荣教授认为,个人信息保护从立法、执法和司法实践几个角度来看,确实是在加强。工信部下架106个APP涉及到了四方主体,政府、平台、App的运营主体和用户。平台、APP运营者和用户他们之间的关系都是私法关系,政府的介入就加入了行政管理关系。国家或者政府对个人信息保护义务的履行,才是一个应当从宪法学的角度考虑的问题。大概可以从五个方面来分析:一是对个人信息保护的宪法价值的确认。个人信息的界定首先会和宪法当中的人格尊严紧密相关,还可能涉及到宪法当中的通信自由和通讯秘密条款,有关的个人生物信息在使用过程中还可能引发平等权的问题,同时还可能涉及公民的财产权问题。二是对个人信息保护制度的积极构建。个人信息需要保护,国家应该承担什么样的制度建构义务有待研究。第三从政府的角度来看,还涉及宪法方面的视野。政府如何运用它的技术优势去帮助个人来对抗市场的力量,这涉及到国家权力的边界问题。这是一个非常难以平衡,或者在平衡中很敏感的问题。第四是个人信息保护的司法救济也是一个宪法视野中的问题,特别是检察机关公益诉讼制度的开展,这是公权力弥补私人在市场运行中权利保护能力比较弱的一个制度设计。最后是合宪性审查问题。比如说关于甘肃省道路交通安全条例当中存在过度使用当事人的通信记录。虽然涉及到的主要是隐私权和通信自由问题,但也涉及到个人信息的过度搜集和使用。

2021年度中国十大宪法事例5:2021年度平台经济反垄断处罚金额累计突破200亿元。

该事例由北京大学法学院王磊教授、郑州大学法学院院长苗连营教授、华中科技大学法学院秦小建教授、四川大学法学院邹奕副教授进行评议。王磊教授从宪法层面、反不正当竞争法角度、以及宪法和反不正当竞争法连接的角度对该事例进行了评议。首先,从宪法中能够推导出企业经营者与购买者消费者之间在宪法上存在契约自由与禁止扰乱市场经济、公平竞争的要求。其次,从反不正当竞争法的角度来看,国家市场监督管理总局的行政处罚书对企业是否占据市场支配地位、二选一行为是否属于不正当行为都做了充分论述。最后,王磊教授重点从二者连接的角度,对经营者与平台之间有没有契约自由作出了讨论,也对平台与经营者之间签订的二选一协议是否构成宪法上的扰乱经济秩序的程度做出了探讨。苗连营教授重点从政府职能的定位角度进行了探讨,政府职能始终是宪法学的一个主体主线,在新的经济形态之下,它所带来的变化是需要宪法学界去重新思考的问题。对平台经济,一方面要规范、防止垄断、防止资本的无序扩张,另一方面也要保障创新,创新是社会发展最坚强的引领力,要在规范和创新之间要实现平衡,在有效市场和有为政府之间形成良性互动的格局。同时,苗教授也指出,该问题需要宪法学、经济法学和其他部门法学共同参与共同思考,实现深度融合,才能够真正形成学术上的共同体,聆听时代的声音,回应时代的呼唤。秦小建教授首先从让市场在资源配置中发挥决定性作用进行探讨,社会主义市场经济的首要问题是政府转型问题,既需要坚持简政放权,强调法治政府建设,又需要对不成熟的市场进行规范化引导。其次,从合宪性推定的角度,要基于合宪性立场对该事件进行更加细致的部门法的分析。最后,秦教授从互联网时代可能带来的在宪法秩序框架中公共权力的结构变革问题,从社会的金融资本和技术形成的事实上的支配力和影响力,对于传统的公民与国家的二元结构可能带来的影响的角度,提出了如何正视权力的国家专属性、权力的社会公共性之间的紧张关系的思考。邹奕副教授从两个方面展开评议。一方面,何种主体的哪项基本权利因国家市场监督管理总局的巨额罚款受到了克减?邹奕副教授认为,证成平台公司作为我国的非国有(控股)企业在我国宪法上的基本权利主体地位存在较大困难,而对于可能受到巨额罚款间接负面影响的公司股东员工等群体而言,作为行政处罚的巨额罚款在报应论、预防论层面似乎均缺乏正当性。此外,部分平台公司由外国人和外国公司持股,因此还需要审视宪法第32条的外国人合法权益条款、第18条的外国企业合法权益条款等宪法条款能否为外国人、外国企业的基本权利主体地位提供依据。另一方面,平台公司是否有可能因其“垄断行为”而构成违宪?其一,市场监管总局通过巨额罚款来规制平台公司的“垄断行为”。但是,这一规制的宪法理据究竟是平台公司对消费者的特定基本权利负有消极义务还是国家对此负有积极义务,或是二者兼而有之,仍有待讨论。其二,平台公司“垄断行为”对社会经济秩序的扰乱是否构成了严格意义上的“违宪”,仍有待讨论。

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