申请人：张涛

住址：山东省邹平市

被申请人：中国证券监督管理委员会山东监管局

地址：山东省济南市经七路86号证券大厦13楼

申请人不服被申请人《关于对张涛、刘爱萍、孙春燕和王立平采取出具警示函措施的决定》（〔2021〕21号，以下简称《警示函》）对其作出的行政监管措施，向中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会或本会）申请行政复议。本会受理后，依法进行了审查，现已审查终结。

被申请人《警示函》认定，时任中信证券（山东）有限责任公司（以下简称中信山东或公司）邹平黛溪三路营业部（以下简称营业部）从业人员的申请人、刘爱萍、孙春燕和王立平在销售“江苏高投掘金一号新三板投资基金”（以下简称“掘金一号”）业务中分别存在以下一项或多项问题：一是未向投资者充分揭示产品风险；二是向投资者承诺收益；三是私自组织投资者汇集资金至指定客户名下购买该基金；四是未落实客户实名制管理要求，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下简称《暂行办法》）第四条的规定。被申请人依据《暂行办法》第三十三条的规定对申请人、刘爱萍、孙春燕和王立平采取出具警示函的行政监管措施。

申请人不服《警示函》，复议请求撤销《警示函》，主要理由如下：1.《警示函》认定申请人存在向投资者承诺收益、未充分揭示风险的行为，系未查明事实来源，认定依据完全错误。一是申请人依据中信山东提供的资料及“掘金一号”管理人江苏省高科技产业投资股份有限公司（以下简称江苏高投）的路演信息进行对外宣传。中信山东提供的“掘金一号”宣传资料未提及投资风险，江苏高投在路演中承诺收益并设计有保本保息措施。二是中信山东未要求申请人必须进行投资风险说明。中信山东从未进行私募基金销售合规培训，其疏于管理以致直接将路演视频发送投资者，至今其内控机制形同虚设。三是申请人销售“掘金一号”系受营业部负责人马某要求而为。马某未提及产品风险，要求“放个卫星”，并向投资者及销售人员讲解路演视频片段。四是申请人依照中信山东提供的可行资料及马某指令进行销售，对于违规操作无力抗拒。中信山东下发的《关于通过OTC系统销售“江苏高投掘金一号新三板投资基金”的通知》（以下简称《销售通知》）未列明风险说明的要求、未明确何时签署风险揭示书及如何审核合格投资者，中信山东及马某均违反《销售通知》要求，而申请人无力抗拒。五是“掘金一号”的《基金合同》中多处要求管理人而非销售人员揭示投资风险。六是“掘金一号”的顶层设计者通过“掘金一号”的《基金合同》和《委托销售协议》互相推诿产品发行运营的职责义务并规避风险，申请人系“代罪羔羊”。2.《警示函》认定申请人存在私自组织投资者汇集资金至指定客户名下购买“掘金一号”的情况。但汇集资金拼单购买产品的做法盛行于中信山东，营业部负责人马某亦认可支持，还亲自劝说投资者向亲友筹款购买，因此并非申请人个人行为。3.《警示函》认定申请人存在未落实客户实名制管理要求，属于事实认定错误。申请人服务的3位投资者均为实名，而未落实实名制问题的违规行为系马某所为。4.申请人面对“掘金一号”持续亏损仍维护公司信誉。江苏高投未承担信息披露义务，并对止损回购的清退方案出尔反尔，中信山东则要求申请人等销售人员向投资者隐瞒基金净值严重亏损的情况。而申请人竭力维护中信山东的信誉。5.“掘金一号”到期后，江苏高投、中信山东等各方互相推诿责任，申请人勤勉尽责，但身心俱疲。6.“掘金一号”不符合公司开展私募托管业务的项目标准和审批程序，江苏高投不符合管理人准入条件，且《警示函》认定的违规行为系公司在私募领域的普遍现象，同时还存在公司和管理人瓜分基金财产的情况。此外，申请人要求中信山东撤回对其作出的开除决定并恢复其工作。

被申请人答复认为，《警示函》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，内容适当。主要理由如下：1.关于申请人提出的《警示函》认定申请人存在向投资者承诺收益、未充分揭示风险的行为，系未查明事实来源，认定依据完全错误的主张。其一是被申请人调取的“掘金一号”产品路演 PPT和推介材料包含了风险揭示内容且未见承诺收益表述。《销售通知》对销售流程 （含风险揭示要求）、产品要素（含预警平仓机制）和销售安排作了全面说明。其二是被申请人调取的《中信证券（山东）有限责任公司分支机构代销金融产品业务管理办法》《中信证券（山东）有限责任公司经纪业务客户适当性管理办法》等制度对私募产品销售业务的适当性管理要求作出了明确规定。从营业部调取的营销人员培训记录亦载有申请人参加 《证券业从业人员执业行为准则》解读、证券营销违规行为与案例分析课程、证券公司代销金融产品业务风险防范操作实务课程的培训记录。申请人作为证券从业人员，理应依照《证券公司代销金融产品管理规定》（证监会公告〔2012〕34号，以下简称《代销规定》）第十三条第一款、《证券业从业人员执业行为准则》（中证协发〔2014〕248号，以下简称《执业准则》）第三条以及公司规定在销售产品过程中履行适当性管理义务。此外，关于申请人复议材料提及的公司烟台莱州营业部人员将路演视频直接发送投资者情况，与《警示函》无关。其三是申请人提及“申请人等销售产品，是受邹平营业部负责人马某指定并责令完成其放个卫星营销目标而执行的工作任务”，与《警示函》无关。其四是核查未发现中信山东下发的销售流程通知内容与适当性要求存在不符情形。销售流程和通知所述一致，即签署合同与预约确认间隔3天。申请人提出中信山东违反《销售通知》流程等主张缺乏证据支持，且申请人所述马某违反《销售通知》之事项与证据和《警示函》无关。其五是申请人提出《基金合同》关于管理人义务约定以及《委托销售协议》内容的复议诉求，与《警示函》无关。2.关于申请人提出组织投资者汇集资金至指定客户名下购买“掘金一号”系营业部负责人马某认可支持、非申请人擅自主张的观点。依据被申请人与申请人及其妻子苏某杰的谈话笔录、调取的营业部与申请人谈话笔录，以及委托代持协议、相关银行流水等材料，均足以认定申请人存在私自组织投资者汇集资金至指定客户名下购买该基金的行为。申请人复议申请所列关于营业部其他从业人员违法违规行为的线索，不影响认定申请人自身违规行为的事实、性质和情节，申请人所称的“汇集资金拼单购买的行为，是得到营业部负责人马某认可支持的，并非申请人个人的擅自主张”无证据支持。3.关于申请人提出其本人不存在未落实客户实名制管理要求问题的主张。《警示函》中，申请人不存在未落实客户实名制管理要求的问题。4.申请人《行政复议申请书》第四项、第五项、第六项以及申请人要求中信山东撤回开除决定恢复工作的主张与申请人作出的《警示函》无直接关系。

经查明，申请人曾系中信山东营业部营销人员。被申请人经核查发现，申请人在销售“掘金一号”业务中，存在未向投资者充分揭示产品风险、向投资者承诺收益、私自组织投资者汇集资金至指定客户名下购买该基金等违反《暂行办法》的违规行为。同时，被申请人发现营销人员刘爱萍、孙春燕、王立平在“掘金一号”销售过程中存在未向投资者充分揭示产品风险、向投资者承诺收益的问题，刘爱萍还存在未落实客户实名制管理要求的问题。2021年6月1日，被申请人依据《暂行办法》第三十三条对申请人、刘爱萍、孙春燕、王立平作出《警示函》。

本会认为，根据《暂行办法》第三十三条的规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。本案中，根据《销售通知》、“掘金一号”基金产品相关资料、公司内部管理文件、营业部出具的书面说明、申请人关于“掘金一号”销售募集及运行情况的陈述材料、被申请人与申请人及其妻子的谈话笔录、申请人与投资者的聊天记录、相关委托代持协议、相关银行账号流水等在案证据，被申请人认定申请人存在未向投资者充分揭示产品风险、向投资者承诺收益、私自组织投资者汇集资金至指定客户名下购买“掘金一号”的违规行为，并对其采取警示函的行政监管措施，并无不当。

关于申请人提出的其没有被要求必须进行风险投资说明、销售“掘金一号”系其受营业部负责人马某“放个卫星”的要求而为、申请人依照中信山东提供的资料及马某指令进行销售、汇集投资者资金系中信山东惯行做法且由马某认可支持等主张。本会认为，申请人作为证券从业人员，应当在执业过程中严格遵循《暂行办法》《代销规定》《执业准则》等要求，履行恪守职业道德和行为规范的法定义务。

关于申请人在《行政复议申请书》第四、五、六项中提出的其维护公司信誉、各方互相推诿责任而其勤勉尽责但身心俱疲，以及“掘金一号”、江苏高投、中信山东可能存在的问题，与被申请人就申请人的违规行为而出具《警示函》缺乏关联性。

基于此，前述主张均无法构成申请人就其违规行为承担行政责任的阻却事由。

关于申请人提出的中信山东提供的“掘金一号”宣传资料未提及投资风险，与“掘金一号”路演材料和推介材料、《销售通知》所载风险揭示内容存在矛盾。关于申请人提出的中信山东内控管理缺失且从未进行私募基金销售合规培训，与申请人的培训记录、中信山东内部制度等在案证据明显不符。关于申请人提出的中信山东违反《销售通知》流程，现有证据可以证明销售流程与《销售通知》要求一致。因此，本会不予采纳前述主张。

关于申请人提出的《警示函》错误认定其未落实客户实名制管理要求，由于该项违规行为系刘爱萍而非申请人被出具行政监管措施的理由之一，因此本会不予采纳该主张。

此外，申请人提出的中信山东应撤回对其作出的开除决定并恢复其工作的要求并不属于行政复议的范围。

综上所述，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持《关于对张涛、刘爱萍、孙春燕和王立平采取出具警示函措施的决定》（〔2021〕21号）对申请人作出的行政监管措施。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。

中国证监会

2021年9月23日